CE-SECCION PRIMERA-05001-21-31-000-2006-00123-01-2009

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Facturación / RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que rechazó la demanda por falta de jurisdicción / AUTO APELABLE – No lo es el que declara la falta de jurisdicción / COMPETENCIA DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – Para resolver conflictos de jurisdicción / RECURSO DE APELACIÓN – Improcedente En este sentido, la Sala considera que es imposible cuestionar las razones que motivaron al juez de primera instancia a declarar la falta de jurisdicción, toda vez que dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno. Es así como, el control jurisdiccional sobre la declaración de falta de jurisdicción, ante la existencia de un conflicto, está asignada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien entra a resolver sobre el asunto, cuando el juez a quien se remite el expediente también declara la falta de jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-21-31-000-2006-00123-01

Actor: CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS

Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 15 de febrero de 2006, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra el proveído de 15 de febrero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La actora, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia contra Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. –ISAy la Nación –Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de: - La factura núm. SIC 18671 de 13 de junio de 2005, expedida por el Director Operación del Mercado de ISA, en la parte que corresponde a la liquidación del cargo por capacidad de la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. del período comprendido entre el 1o. al 31 de mayo de 2005. - La Resolución núm. 1401 de 18 de julio de 2005, a través de la cual la Directora de Transacciones Comerciales de Isa negó el recurso de reposición y rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la Factura núm. SIC-18671 de 13 de junio de 2005. - En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho que se condene a las

entidades demandadas a reconocer y pagar a la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la Factura núm. SIC 18671 de 13 de junio de 2005 y el monto del cargo por capacidad de CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., correspondiente al período comprendido entre el 1o. al 31 de mayo de 2005, que resulte de la liquidación efectuada con base en la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) que reconozca la capacidad de respaldo o firmeza real que ella aporta al Sistema Interconectado Nacional. Fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente: Manifiesta que la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. es un agente generador de energía hidráulica, por lo que recibe una asignación mensual por la capacidad de respaldo o firmeza que aporta al sistema eléctrico colombiano denominado cargo por capacidad, asignación que se calcula con base en unos parámetros fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGy se liquida mensualmente por parte de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. Indica que el 28 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución núm. 116, “Por la cual se precisa el método de cálculo del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia”, estableciendo que el Cargo por Capacidad entraría a regir el 1o. de enero de 1997 y que su permanencia sería revisada a los diez años.

Aduce que mediante Resolución CREG-029 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas anunció cambios a las normas sobre el cargo por Capacidad vigentes en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica para que los agentes previeran esta situación en sus relaciones contractuales y de operación comercial y anunció que las normas que se expidieran tendrían efecto general inmediato, sin precisar el contenido de los cambios que introduciría ni la fecha en que entraría a regir la nueva regulación. Agrega que a través de la Resolución núm. 077 de 8 de noviembre de 2000, “Por la cual se modifican algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-116 DE 1996”, sustituyó el anexó núm. 1 de esta última Resolución, que establece los parámetros para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica (CRT), anexo este que fue nuevamente sustituido por la CREG mediante la Resolución núm. 111 de 26 del mismo mes y año, “Por la cual se modifican algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-116 de 1996”, donde aclaró el cálculo de la hidrología crítica de que trata la Resolución CREG 077 de 2000 e informó que llevaría a cabo un estudio de consolidación y homogenización de las series hidrológicas históricas. Expresa que de conformidad con el artículo 16, literal c), de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el literal a), del artículo 23, ibídem, la Unidad de Planeación Minero Energética –UPMEes la encargada de elaborar el Plan de Expansión del Sector Eléctrico en desarrollo de las políticas dictadas por el Ministerio de Minas y

Energía para dicho sector, estableciendo criterios vinculantes de orden público, de carácter imperativo y de obligatorio cumplimiento para valorar la capacidad de generación de respaldo, según atribución directa y expresa que le otorga el ya citado artículo 23, inciso 2°, literal a), de la Ley 143 de 1994. Afirma que la UPME siempre ha fijado en los Planes de Expansión de Referencia Generación-Transmisión los criterios de confiabilidad y seguridad de atención de la demanda, así: a) Que el 95% de los casos simulados no deben presentar racionamiento; b) Que el valor esperado de racionamiento de energía (VERE) sea menor del 1.5%; y c) Que el valor esperado de energía condicionada (VEREC) sea menor del 3%, conforme consta en los documentos 1998-2010 y 2000-2015 y en comunicación 0884 de 7 de marzo de 2001 de la UPME dirigida a la CENTRAL

HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.

Considera que la CREG e ISA vulneran el artículo 23, inciso 2°, literal a), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en la medida en que el resultado de la corrida del modelo utilizado por éstas para calcular la CRT de los agentes correspondientes al período 2000-2001, no cumple con los criterios de confiabilidad y seguridad antes señalados. Anota que para modificar la serie hidrológica la CREG ha utilizado un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones que, según su criterio, la facultan para adoptar esta medida, conceptos y motivaciones que no se

ajustan a la realidad y devienen aparentes, sin fundamentos fácticos y jurídicos, que lo único que pretenden es disminuir arbitrariamente el cargo por capacidad de los agentes hidráulicos como es el caso de la actora, y favorecer a los generadores térmicos. Indica que la serie hidrológica irracional y ficticia creada por la CREG en sus Resoluciones núms. 077 y 111 de 2000, es un parámetro que incorpora a un modelo matemático para calcular la CRT de CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. Este cálculo lo realiza el Centro Nacional de Despacho de ISA en virtud de la competencia asignada para el efecto por la Resolución núm. CREG-116 de 1996. Esta capacidad determina la asignación mensual del Cargo por Capacidad que corresponde a la aquí demandante, en la medida en que para la asignación y liquidación mensual del cargo por capacidad ISA-ASIC compara la disponibilidad promedio mensual que haya tenido la planta en el correspondiente mes con la CRT y el menor valor entre estos dos factores se multiplica por US $5.25 dólares para obtener el monto que se debe pagar al agente como cargo por capacidad. Afirma que el perjuicio se evidencia cuando se toma como punto de comparación una CRT –ilegalde menor valor al ser calculada con base en una serie hidrológica irracional, arbitraria e irreal definida por las Resoluciones CREG 077 y 111 de 2000, y no una –CRTlegal, objetiva e imparcial, de mayor valor, definida en la Resolución núm. 116 de 1996. Aduce que el resultado de la liquidación contenida en el acto impugnado se

efectuó a partir de una CRT calculada con base en un escenario hidrológico totalmente errado, sin estadísticas ni estudios científicos debidamente fundamentados. El único documento en que se apoya la CREG para modificar la serie definida es el Documento CREG 097 de 2000, que no contiene una justificación o sustentación científicamente estructurada de la definición de la nueva serie, pues solamente se limita a proponer la envolvente inferior de los apartes río a río durante períodos de 24 meses, sin fundamentar dicha propuesta en un estudio hidrológico. Señala que el 29 de diciembre de 2000, ISA―Centro Nacional de Despacho (CND) profirió el acto administrativo contenido en la comunicación de esa fecha y sus correspondientes anexos, mediante el cual el CND calculó a CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. la capacidad remunerable teórica para el verano 2000-2001. Manifiesta que ISA expidió el 13 de junio de 2005 la factura núm. SIC 18671, causándole un perjuicio, equivalente en un valor estimado de $1.998.730.000, en la medida en que no reconoció la totalidad del cargo por capacidad que corresponde legalmente a la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. Agrega que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los que le fueron rechazados mediante Resolución 1401 de 18 de julio de 2005. Por lo anterior, considera que los actos demandados violan el ordenamiento jurídico superior causando perjuicios a la demandante, por lo que deben ser

anulados y, en consecuencia, repararle el daño sufrido. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 15 de febrero de 2006, el a quo declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín (reparto), argumentando para ello, en síntesis, lo siguiente: Señaló que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad de manera semejante a lo que ocurre respecto del servicio público domiciliario de energía eléctrica, se rigen por normas de derecho privado y, por lo tanto, las controversias que surjan de ellos son del resorte del juez ordinario, de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, 76 de la Ley 143 de 1994, 4° de la Ley 689 de 2001 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 de la Sala Plena del Consejo de Estado1, 1La sentencia en comento, sostuvo: “… a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y estan sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). c) Asimismo, esas empresas

pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al en la que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Concluyó que como quiera que en el caso sub examine se demandan actos expedidos por ISA y la CREG, a través de los cuales se regula la liquidación del cargo por capacidad, la demanda debió ser presentada ante la justicia ordinaria, por cuanto la causa que se invoca no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO III.1.- La actora fundamenta su inconformidad con la providencia apelada, en síntesis, en lo siguiente: Luego de reiterar algunos hechos de la demanda, manifiesta que fue desacertada

la decisión del a quo al considerar que no se estaba controvirtiendo un acto administrativo expedido por ISA, sino que la disputa se refería a una controversia contractual derivada de un contrato de mandato suscrito entre la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA e ISA, argumento que, a su juicio, más parece un pretexto para sustraerse del conocimiento de todo ese grupo de procesos que se tramitan actualmente ante ese Tribunal. Recalca que el Tribunal Administrativo de Antioquia resulta competente para conocer del presente proceso por tratarse de una disputa planteada por la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P. frente a entidades públicas en el ejercicio de funciones administrativas como son la Nación-Ministerio de Minas y Energía – CREGe ISA a través de su dependencia interna, el Centro Nacional de Despacho, quien tiene a su cargo la Administración del Sistema de Intercambios Comerciales “ASIC” en el mercado mayorista de electricidad. Disputa que está relacionada con la legalidad de un acto administrativo proferido en ejercicio de esa función administrativa y que consiste en la liquidación del cargo por capacidad de la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA para el período comprendido entre el 1o. al 31 de julio de 2001. En virtud de lo anterior, solicita que se revoque el auto apelado y se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia que continúe con el trámite del proceso. III.2.- La demandada, a través de apoderado, para oponerse a las pretensiones del recurrente, adujo en esencia, lo siguiente: Explica que asistió razón al quo al considerar que el asunto objeto de estudio es

de competencia de la jurisdicción ordinaria, pues con anterioridad la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en un caso análogo, dirimió el conflicto negativo de jurisdicción en ese sentido. (Auto de 15 de junio de 2005, radicado núm. 2005-572) Afirma que no es cierto que el Consejo de Estado haya dirimido el conflicto de jurisdicción, por cuanto lo que decidió fue un conflicto territorial de competencia que no es lo mismo que falta de jurisdicción, nociones que no pueden confundirse como lo hace el recurrente cuando invoca providencias del Consejo de Estado que no versaron sobre el tema dilucidado. Expresa que la falta de jurisdicción o de competencia no está prevista como derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa…” (Expediente núm. S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño). causal de rechazo de la demanda. Por el contrario, el inciso 4°, del artículo 143, del C.C.A., ordena remitir el expediente al juez competente a la mayor brevedad posible. Lejos de desestimar la demanda a través del rechazo, dispone su eficacia, pues para todos los efectos legales se tendrá en cuenta su presentación inicial ante la Corporación o Juzgado que ordena la remisión. Considera que es erróneo equiparar la declaración de falta de jurisdicción y el rechazo de la demanda, a intento de hacerla apelable, cuando la primera no se encuentra listada entre las decisiones susceptibles de este recurso.

Aduce que los argumentos del recurrente son inanes pues ninguno se refiere siquiera tangencialmente, al fondo de la decisión apelada, esto es, que las controversias originadas en los actos y contratos relacionados con las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad se rigen, por regla general, por el derecho privado y son de competencia del juez ordinario. Señala que el auto que declara la falta de jurisdicción no está enlistado en el artículo 181 del C.C.A. como susceptible del recurso de apelación, lo que es consecuente con la previsión del artículo 216, ibídem, a cuyo tenor el auto que declara la falta de jurisdicción o competencia no es susceptible de recurso alguno, y así lo ha reiterado el Consejo de Estado en múltiples decisiones sobre materias análogas a la que aquí se debate. Agrega que sostener lo contrario implicaría desconocer la normativa expuesta que dispone la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que declara la falta de jurisdicción y, por esta vía, desconocer la competencia que tiene el juez a quien se ordenó remitir el expediente para decidir si acepta su competencia y jurisdiccion, y finalmente desconocer la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para definir el eventual conflicto de jurisdicción de acuerdo con el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política. Respecto a la aplicación del derecho público en el sector eléctrico, aduce que el hecho de que el funcionamiento del mercado mayorista de Energía este sometido a la regulación de la CREG y al control y vigilancia del Estado, no convierte per se,

las operaciones de esta mercado y la ejecución de las mismas en actos de la administración pública. Agrega que las funciones que cumple el Centro Nacional de Despacho de ISA, en su calidad de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado Mayorista, no son funciones públicas, por cuanto, este difiere sustancialmente del concepto de servicio público. Explica que ISA no ejerce una función pública, razón por la cual no le es permitido al Centro Nacional de Despacho adelantar expropiaciones de inmuebles, imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos para asegurar la organización y el funcionamiento de servicio, así como tampoco tiene la potestad de imponer decisiones unilaterales, mediante actos unilaterales. Explica que la expedición de facturas por medio de las cuales se liquida y distribuye al final de cada mes los recaudos totales por concepto de Cargo por capacidad entre los generadores de acuerdo con el procedimiento establecido por el regulador, son actos de naturaleza mercantil ejecutados en ejercicio de las actividades encomendadas mediante un contrato de mandato y no pueden ser consideradas actos administrativos, pues no tiene una manifestación de voluntad de la administración. Agrega que de conformidad con la legislación vigente las citadas facturas deben reunir los requisitos previstos para las facturas comerciales, lo que demuestras aun mas, que se trata de actos mercantiles. Por las anteriores razones solicita que se declare la improcedencia del recurso de apelación; y que en caso de que se le niegue su solicitud de rechazo del recurso se confirme en todas sus partes la providencia recurrida, por ser conforme al

ordenamiento jurídico vigente. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora, a través de apoderado, solicita revocar el proveído de 15 de febrero de 2006, por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de jurisdicción, y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín (reparto). Ciertamente, conforme lo señaló el quo, y la parte demandada, ya ha sido decantada la posición de esta Corporación, respecto a que el auto que declara la falta de jurisdicción no es susceptible del recurso de apelación. El artículo 181 del C.C.A. dispone: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos. El que rechace la demanda El que resuelva sobre la suspensión provisional. El que ponga fin al proceso El que resuelva sobre la liquidación de condenas. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales. El que decrete nulidades procesales. El que resuelve sobre la intervención de terceros. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.” En este sentido, la Sala considera que es imposible cuestionar las razones que

motivaron al juez de primera instancia a declarar la falta de jurisdicción, toda vez que dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno. Es así como, el control jurisdiccional sobre la declaración de falta de jurisdicción, ante la existencia de un conflicto, está asignada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien entra a resolver sobre el asunto, cuando el juez a quien se remite el expediente también declara la falta de jurisdicción. Dado que el juez de primera instancia no declaró la nulidad de lo actuado, pues no debió hacerse ante la inexistencia de actuación anterior, no era posible en esta instancia tramitarse el recurso de apelación interpuesto, razón por la cual se dejaran sin efecto los autos de 27 de octubre de 2006 por medio del cual se dio traslado para sustentar el recurso interpuesto; de 9 de febrero de 2007, por medio del cual se admitió el recurso de apelación interpuesto, y de 23 de abril de 2008, que resolvió el recurso de reposición contra el auto de 9 de febrero de 2007 y se refirió al auto inexistente que declaró la nulidad de lo actuado. Así mismo, se rechazará por improcedente el recurso de apelación contra el auto de 15 de febrero de 2006 del Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró la falta de jurisdicción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 1º. DEJAR SIN EFECTOS los autos de 27 de octubre de 2006, de 9 de febrero de

2007 y de 23 de abril de 2008. 2º. RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación contra el auto que declaró la falta de jurisdicción. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín (Reparto).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la Sesión del día 19 de febrero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN