CE-SECCION PRIMERA-05001-23-15-000-2001-03467-01-2009

CONTROL FISCAL – Cuota de vigilancia fiscal o auditaje / TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA – Naturaleza: establecimiento público / CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE – Cobro a entidad descentralizada del orden departamental / CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE – Para la vigencia del año 2001 [E]l parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 de 2000 establece una regla especial para las entidades descentralizadas del orden departamental, que por lo mismo prima sobre la regla prevista para el Departamento. 1.6. En ese contexto, las razones de la Contraloría General de Antioquia en cuanto a que al ente actor le corresponde el 2.2% por considerar que su presupuesto hace parte del Presupuesto General del Departamento no son concordantes con dicha normatividad que, incluso, ella misma invoca en su resolución impugnada. En tanto que la sentencia del a quo sí aparece acorde con esas disposiciones, pues la apreciación que hace de la situación fáctica y sus conclusiones sobre la cuestión examinada, en el sentido de que la cuota fiscal a cargo de la actora para el periodo fiscal de 2001 es 0.2% de sus ingresos ejecutados en la vigencia anterior, se adecuan totalmente a las mismas, de allí que el recurso de la entidad demandada no tiene vocación de prosperar, y se deba confirmar la sentencia en cuanto declara la nulidad de las resoluciones demandadas. CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE – Solicitud de reintegro del pago de las cuotas por considerar que se habían cancelado en exceso /

SOLICITUD DE REINTEGRO DEL PAGO DE LA CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE – Improcedente al no acreditarse la efectividad de la transferencia o su pago ni las bases para su cálculo [E]n gracia de discusión, realmente le hubiera sido transferido a la Contraloría, nada indica que dicho valor hubiera sido en exceso de lo que de acuerdo al parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 de 2000 le corresponde a la actora como cuota de vigilancia fiscal por el año de 2001, que fue la fijada en la resolución acusada, pues aquella ni siquiera acreditó las bases para el cálculo de dicha cuota para tal periodo de 2001, en especial sus ingresos ejecutados en la vigencia anterior, como tampoco aparecen en la documentación reseñada los factores que se aplicaron para determinar el monto supuestamente transferido a la Contraloría. Por consiguiente, no existe claridad ni piezas de convicción suficientes para tener certeza no solo sobre la efectividad de dicha transferencia o pago, sino también sobre las bases para su cálculo y las que a juicio de la actora, debieron tomarse para ello, concretamente los ingresos ejecutados por la actora en la vigencia anterior a 2001, de suerte que no está demostrado tampoco que la suma reclamada hubiera sido realmente un exceso sobre la que le correspondía atender por el año precitado. Por consiguiente, el recurso de la actora tampoco tiene vocación de prosperar, de allí que la sentencia se deba confirmar en cuanto niega las demás pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 8 / LEY 617 DE 2000 –

ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-15-000-2001-03467-01

Actor: TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declara la nulidad de una resolución de la Contraloría General de Antioquia y niega las demás pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al tribunal a quo que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución Núm. 1288 de 30 de abril de 2001, expedida por la Contraloría General del Departamento de Antioquia, mediante la cual le fijó la cuota de vigilancia fiscal en un 2.2% sobre los ingresos corrientes de libre destinación, por tratarse de un establecimiento público.

Asimismo, la nulidad de la Resolución Núm. 1381 de 8 de junio de 2001, de la misma entidad, mediante la cual confirmó aquélla, en virtud del recurso de

reposición.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, declare que la entidad actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la cuota de vigilancia fiscal que le fue impuesta mediante los actos acusados y condene en costas a la demandada.

TERCERA. En escrito de adición de la demanda, solicita además que se ordene a la Contraloría General de Antioquia reintegrarle $734.658.487.oo, debidamente indexados y actualizados a la fecha de reintegro, monto que fue transferido por el departamento a dicha entidad por concepto de pago de las cuotas de vigilancia fiscal a cargo del Tecnológico de Antioquia, de acuerdo con las resoluciones acusadas (folio 52). 1. 2. Los hechos La Contraloría General del Departamento de Antioquia expidió la primera de esas resoluciones, para fijar la cuota de auditaje o servicios de fiscalización como establecimiento público en 2.2% de los ingresos corrientes de libre destinación. Contra dicha resolución interpuso recurso de reposición, el cual le fue decidido de manera desfavorable al ser confirmada la resolución impugnada, mediante la Resolución 1381 de 8 de junio de 2001. Ambas fueron expedidas contrariando la Ley 617 de 2001, el Decreto departamental 4690 de 1996 y las Ordenanzas 42 de 1995 y 19 de 1996 (Estatuto Orgánico del presupuesto General del Departamento de Antioquia), por cuanto según dicha normatividad el porcentaje que corresponde a la cuota de la actora es 0.2% del monto de los ingresos ejecutados en la vigencia anterior.

Agrega, en escrito de adición de la demanda (folio 51), que el 17 de octubre de 2001, después de presentada la demanda, se realizó un cruce de cuentas y acuerdo de pago entre el Departamento y el Tecnológico de Antioquia, en el cual el primero se comprometió a transferirle a la Contraloría General de Antioquia las sumas adeudadas por la institución educativa por concepto de cuotas de vigilancia fiscal hasta 2002. Por efecto de ese acuerdo el Departamento transfirió a la Contraloría Departamental la suma de $ 734.658.487.oo. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se señalan como violados los artículos 8º y 9º de la Ley 617 de 2000 y el Decreto 4670 de 1996 que compila a su vez las ordenanzas 42 de 1995 y 19 de 1996l, por cuanto el acto acusado desconoció esa normatividad al determinar erróneamente la tasa de auditaje en cuestión, puesto que dicha tasa no puede ser superior al 0.2% de los ingresos ejecutados en la vigencia anterior.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de Antioquia fue vinculada como demandada, cuyo apoderado manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda y defiende la legalidad del acto acusado por considerar que dicha entidad tiene competencia para expedirlo según el artículo 272 de la Constitución Política y las Leyes 42 de 1993 y 330 de 1996, así como las Ordenanzas 19 de 1993; 27 de 1998 y 42 de

1995, en cuyos artículos 40 y 41 establece que la tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de Antioquia. Con fundamento en ello fijó la del organismo accionante. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto acusado por considerar que la tarifa de vigilancia que le está permitido fijar a la Contraloría General de Antioquia a las entidades descentralizadas del orden departamental es de hasta el 0.2%, calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, según el parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 de 2000, y es claro que el Tecnológico de Antioquia es una entidad descentralizada del orden departamental, por lo que no se le puede cobrar un 2.2%, sino la cuota señalada en el citado parágrafo. Como consecuencia dispuso que la actora no está obligada a pagar la cuota fijada en el acto enjuiciado, toda vez que la que le corresponde es el 0.2%. Negó las demás pretensiones de la demanda, por considerar que no existe claridad respecto de las cuotas de vigilancia fiscal que cubre el valor pagado por el Departamento a la Contraloría en la suma de $734.658.487.oo, pues no se especificó a cuáles cuotas de vigilancia fiscal corresponden tales sumas. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Fue impetrado tanto por la actora, como por la entidad demandada.

1. Esta última, mediante apoderado, manifiesta que los actos acusados no violan las

disposiciones señaladas por el a quo, ya que fueron expedidos en desarrollo de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias citadas en la contestación de la demanda, entre los que resalta la las Leyes 617 de 2000 y 42 de 1995 y el Decreto departamental 4670 de 1996, contentivos del Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento, así como el Decreto Departamental 3196 de 2000, sobre liquidación previa del Presupuesto general departamental, que incluye los presupuestos de los establecimientos públicos, entre éstos, el demandante; y, como tales, consagran la facultad del Contralor Departamental de fijar la tarifa fiscal para cada entidad vigilada, y que en últimas es al Departamento a quien le corresponde el pago de esas cuotas, de modo que no es cierto que la cuota en este caso sea de 0.2%, sino de 2.2%. Por lo tanto sostiene que las resoluciones demandadas gozan de plena validez y solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. 2.- La parte actora manifiesta su inconformidad por no haber sido atendida su pretensión de reintegro de $ 734.658.487.oo, puesto que se desprende claramente de los documentos aportados el pago de esa suma por el Departamento en nombre de ella, de modo que hay una falta de apreciación de la prueba. Por ende, al darse la nulidad del acto acusado, la cuota de vigilancia fiscal a su cargo se redujo a 0.2% de la base para la apropiación, y la Contraloría debe reintegrarle lo pagado en exceso, el 2.0% del valor planteado en la demanda.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION La entidad actora, única que se manifestó en esta oportunidad procesal, reiteró lo planteado en la sustentación del recurso y solicita que se ordene el reintegro a su favor de la suma antes mencionada, al haber sido pagada en exceso de lo que le correspondía por cuota de vigilancia fiscal. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES Son dos las cuestiones planteadas y a resolver en esta instancia. Una es la de si la cuota de vigilancia fiscal a cargo del ente actor es 2.2% de los ingresos corrientes de libre destinación, como se estableció en el acto acusado o el 0.2% de los ingresos efectuados en la vigencia anterior, según se concluye en la sentencia apelada; y la otra consiste en verificar si hay lugar o no a ordenar el reintegro del monto de dinero solicitado en la demanda. 1.- La cuota de vigilancia fiscal a cargo de la actora 1.1. Sobre esta primera cuestión, en primer lugar consta en autos que la entidad actora es un establecimiento público de orden departamental y así aparece reconocida en el literal F de la parte “CONSIDERANDO” de la Resolución 1288 de 30 de abril de 2001, y se identifica en el memorial poder otorgado por su representante legal. 1.2. En el acto acusado se le fijó la cuota enjuiciada invocando los artículos 8 y 9 de

la Ley 617 de 2000 y bajo las consideraciones de que el departamento de Antioquia es de categoría especial y “Que el Tecnológico de Antioquia, es un establecimiento público, del orden departamental, por serlo, y conforme con las normas presupuestales, su presupuesto hace parte de Presupuesto del Departamento, razón por la cual le corresponde como cuota de vigilancia fiscal el 2.2% sobre los ingresos corrientes de libre destinación” (sic), en orden a lo cual tomó como base la suma de $7.608.323.000.oo, correspondientes a los ingresos corrientes de dicho establecimiento para el año 2001. 1.3. Por su parte, el a quo estima que en este caso se debe aplicar el parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor, las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del 0.2% de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior. 1.4. Las citadas disposiciones rezan: “ARTICULO 8o. VALOR MAXIMO DE LOS GASTOS DE LAS ASAMBLEAS Y CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES. A partir del año 2001, durante cada vigencia fiscal, en las Asambleas de los departamentos de categoría especial los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el ochenta por ciento (80%) de dicha remuneración. En las Asambleas de los departamentos de categorías primera y segunda los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el sesenta por ciento (60%) del valor total de dicha remuneración. En las Asambleas de los departamentos de categorías tercera y

cuarta los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el veinticinco por ciento (25%) del valor total de dicha remuneración. Las Contralorías departamentales no podrán superar como porcentaje de los ingresos corrientes anuales de libre destinación del respectivo departamento, los límites que se indican a continuación: Categoría Límite gastos Contralorías Especial 1.2% Primera 2.0% Segunda 2.5% Tercera y Cuarta 3.0% ARTICULO 9o. PERIODO DE TRANSICIÓN PARA AJUSTAR LOS GASTOS DE LAS CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES. Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los departamentos cuyos gastos en Contralorías superen los límites establecidos en los artículos anteriores en relación con los ingresos corrientes de libre destinación, de la siguiente manera: Año 2001 2002 2003 2004 CATEGORIA Especial 2.2% 1.8% 1.5% 1.2% Primera 2.7% 2.5% 2.2% 2.0% Segunda 3.2% 3.0% 2.7% 2.5% Tercera y cuarta 3.7% 3.5% 3.2% 3.0% PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los

procesos de titularización. En todo caso, durante el período de transición los gastos de las Contralorías, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación con el año anterior. A partir del año 2005 los gastos de la las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda Departamental, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo.” 1.5. De esa normatividad se infiere sin dificultad alguna que para efectos de calcular la cuota de fiscalización se hace distinción entre el departamento, como entidad territorial, y las entidades descentralizadas de ese orden territorial, de modo que para el periodo 2001 se fija el 2.2% de los ingresos corrientes de libre destinación del Departamento respectivo, si éste es de categoría especial, como se dice en autos que es el de Antioquia, y el 0.2% de los ingresos ejecutados en la vigencia anterior para las entidades descentralizadas en mención. Es claro, entonces, que el parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 de 2000 establece una regla especial para las entidades descentralizadas del orden departamental, que por lo mismo prima sobre la regla prevista para el Departamento. 1.6. En ese contexto, las razones de la Contraloría General de Antioquia en cuanto a que al ente actor le corresponde el 2.2% por considerar que su presupuesto hace

parte del Presupuesto General del Departamento no son concordantes con dicha normatividad que, incluso, ella misma invoca en su resolución impugnada. En tanto que la sentencia del a quo sí aparece acorde con esas disposiciones, pues la apreciación que hace de la situación fáctica y sus conclusiones sobre la cuestión examinada, en el sentido de que la cuota fiscal a cargo de la actora para el periodo fiscal de 2001 es 0.2% de sus ingresos ejecutados en la vigencia anterior, se adecuan totalmente a las mismas, de allí que el recurso de la entidad demandada no tiene vocación de prosperar, y se deba confirmar la sentencia en cuanto declara la nulidad de las resoluciones demandadas.

2. Viabilidad de ordenar el reintegro solicitado por la actora 2.1. La actora solicita que se ordene a la Contraloría General de Antioquia reintegrarle $734.658.487.oo, debidamente indexados y actualizados a la fecha de reintegro, monto que fue transferido por el departamento a dicha entidad por concepto de pago de las cuotas de vigilancia fiscal a cargo del Tecnológico de Antioquia, y que considera haber cancelado en exceso sobre lo que le correspondía por el 2001.

Para el efecto aduce como pruebas, fotocopia simple de los siguientes documentos: - Acta de conciliación y acuerdos de pago, en el que intervinieron el Gobernador de Antioquia, el Secretario de Hacienda, el Rector del tecnológico de Antioquia, la Directora de Presupuesto, acuerdo referido a distintos rubros adeudados por el Departamento al Tecnológico, con el cual “EL DEPARTAMENTO QUEDARA A

PAZ Y SALVO CON EL TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA POR TODO CONCEPTO EN LO CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS COMPRENDIDOS ENTRE 1993 Y 2002” En lo concerniente al rubro de la cuota de vigilancia fiscal, se acordó reconocerle con cargo al aporte de la vigencia de 2001, la suma de $ 550 millones, a pagar en varias cuotas (folios 54 y 55). - Comprobante de giro de un cheque (No. 0007634) del Banco Ganadero, donde se lee como CONCEPTO, “APORTE TECNOLOGICO DE AN CUOTA DE FISC. Y AUDT”, y en las columnas de DEBITOS y CREDITOS, $734.658.487.00 (folio 56). - Cuenta de cobro presentada el 19 de noviembre de 2002 ante la Secretaría de Hacienda a favor de TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA , en cuyo concepto aparece “PARA ATENDER COMPROMISO SEGÚN ACTA DE CONCILIACIÓN Y ACUERDO DE PAGOS DE CUOTAS DE VIGILANCIA FISCAL DEL AÑO 2001 POR $589.501.475.00 Y PARA EL AÑO 2.002 $145.157.012.00, A CUBRIR POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA A LA CONTRALORIA DEPARTAMENTAL”, y como valor total $734.658.487.00, el cual se ordena pagar al TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA (folios 57 y 58). 2.2. De la documental reseñada no es posible deducir que la referida suma fue pagada efectivamente a la Contraloría General de Antioquia, pues en ninguna parte

de ella consta que ésta la recibió; lo único que indican es que el Departamento le reconoció a la actora ese monto por el referido concepto. Pero si en gracia de discusión, realmente le hubiera sido transferido a la Contraloría, nada indica que dicho valor hubiera sido en exceso de lo que de acuerdo al parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 de 2000 le corresponde a la actora como cuota de vigilancia fiscal por el año de 2001, que fue la fijada en la resolución acusada, pues aquella ni siquiera acreditó las bases para el cálculo de dicha cuota para tal periodo de 2001, en especial sus ingresos ejecutados en la vigencia anterior, como tampoco aparecen en la documentación reseñada los factores que se aplicaron para determinar el monto supuestamente transferido a la Contraloría. Por consiguiente, no existe claridad ni piezas de convicción suficientes para tener certeza no solo sobre la efectividad de dicha transferencia o pago, sino también sobre las bases para su cálculo y las que a juicio de la actora, debieron tomarse para ello, concretamente los ingresos ejecutados por la actora en la vigencia anterior a 2001, de suerte que no está demostrado tampoco que la suma reclamada hubiera sido realmente un exceso sobre la que le correspondía atender por el año precitado. Por consiguiente, el recurso de la actora tampoco tiene vocación de prosperar, de allí que la sentencia se deba confirmar en cuanto niega las demás pretensiones de la demanda.

3. Conclusión Los recursos impetrados no prosperan y por ello se ha de confirmar la sentencia impugnada, en su integridad, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta

providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida el 30 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declara la nulidad de las Resoluciones Núms. 1288 de 30 de abril de 2001 y 1381 de 8 de junio de 2001, de la Contraloría General del Departamento de Antioquia, y niega las demás pretensiones de la demanda. Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de junio de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBON MARCO ANTONIO VELILLA MORENO