CE-SECCION PRIMERA-05001-23-24-000-2000-04109-02-2009

CONTROL FISCAL / CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL O AUDITAJE / CONTROL FISCAL SOBRE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOSVigilancia por las contralorías / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOSControl fiscal / SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Control fiscal / CUOTA DE AUDITAJE – Pago por empresa de servicios públicos domiciliarios /

CUOTA DE AUDITAJE – Cobro coactivo / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]n este caso la actora es una empresa de servicio público domiciliario por lo que, en consecuencia, está sujeta al control fiscal de la Contraloría y, por ende, obligada al pago de la cuota de auditaje. […] si las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujeto pasivo del control fiscal, no existe razón lógica valedera que impida considerar que también lo son del pago de la cuota de auditaje; y que el hecho de que la Ley 142 de 1994, hubiera previsto una auditoria externa, ello no supone el desplazamiento del control fiscal por parte de las Contralorías. […] no obstante que se trate de una sociedad de economía mixta, al estar conformado su patrimonio con aporte oficial, se aplica la vigilancia de la Contraloría respectiva y, por ende, nace la obligación del pago de la cuota de auditaje. […] en este caso la Contraloría Departamental de Antioquia tiene la potestad de adelantar el cobro coactivo de las cuotas de vigilancia fiscal, pues el artículo 112 de la Ley 6a de 1992 expresa que las entidades nacionales puedan ejercer jurisdicción coactiva de conformidad con los artículos 68 y 79 del C.C.A. En dicha norma se cita dentro de

tales entidades a la Contraloría General de la República, facultad que se extiende a las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, por mandato del artículo 272, inciso 6º, de la Carta Política. […] [A]unque las cuotas de auditaje no se encuentren enlistadas en el artículo 92 de la Ley 42 de 1993, al establecerse la obligación a favor de la Contraloría mediante un acto administrativo ejecutoriado (artículo 68, numeral 1, del C.C.A.), puede la entidad ejercer la atribución legal de ejecutar los actos necesarios para su pago, como es el ejercicio de la jurisdicción coactiva. FACTURA DE VENTA PARA COBRO COACTIVO - Son actos administrativos / TÍTULO EJECUTIVO - No lo son cuando no contienen una obligación clara, expresa y exigible / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia 16 de agosto de 2007 [Radicación, 15235, C.P. Ligia López Díaz], […] analizó el contenido de unas facturas similares a las que ahora son objeto de estudio para la Sala y concluyó que las mismas no contenían una obligación clara, expresa y exigible A FAVOR DE LA CONTRALORÏA GENERAL DE ANTIOQUIA, en la medida en que fueron expedidas por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, como ACREEDOR. Como quiera que el Departamento y la Contraloría son personas jurídicas diferentes, con autonomía presupuestal mal puede un documento emanado de una entidad territorial (Departamento de Antioquia), constituir Título Ejecutivo a favor de otra entidad diferente que lo pretende hacer efectivo (La Contraloría General de

Antioquia) y menos con el argumento de ésta última relativo a que el Departamento interviene como mediador, cuando éste expresamente alega en el proceso carecer de legitimación en la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 22 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 23 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 92 / LEY 106 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 112 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 79

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-24-000-2000-04109-02

Actor: EDATEL S.A. E.S.P.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la Contraloría General de Antioquia contra la sentencia de 28 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual se declara la nulidad de las Resoluciones núms. 056 de 5 de julio de 2000 y 066 de 28 de julio de 2000,

expedidas por aquélla y por las cuales se consideraron improcedentes las excepciones propuestas por la actora contra la Resolución de mandamiento de pago num. 034 de 27 de abril de 2000, expedida por la misma entidad. Consideró el a quo que la actora no está obligada a pagar las sumas deducidas en los actos que se anulan y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por el Departamento de Antioquia. I-. ANTECEDENTES I.1-. La empresa EDATEL S.A. E.S.P., por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, tendiente a que mediante sentencia, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- La Resolución núm. 056 de 5 de julio de 2000, por la cual se resuelven excepciones, expedida por el Director de Responsabilidad Fiscal; 2.- La Resolución núm. 066 de 28 de julio de 2000, por la cual se desata un recurso, proferida por el Supervisor del Área de Jurisdicción Coactiva de la Dirección de Responsabilidad Fiscal, en la que se consideraron improcedentes las excepciones presentadas por la actora contra la Resolución 034 de 27 de abril de 2000, que libró mandamiento de pago, proferida por el Director de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia. 3.- Que como consecuencia de las declaratorias anteriores, se disponga que la sociedad actora no está en la obligación de pagar las sumas pretendidas por la

Contraloría General de Antioquia y en caso de que se haya hecho efectivo el pago, se ordene la devolución de las sumas pagadas o embargadas, en cantidades indexadas. I.2. En apoyo de sus pretensiones, señala en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1.- Inexistencia de título ejecutivo, en el sentido de que en el proceso se pretende dar mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva a simples fotocopias de facturas de venta a favor del Departamento de Antioquia por cuotas de auditaje por los años 1997 a 1999, salvo las núms. 02416, 02417, 02466, 04987 que son originales. Por lo tanto, aduce que solo prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva los títulos enumerados expresa y taxativamente en el artículo 68 de C. C. A. y en el artículo 92 de la Ley 42 de 1993, por lo que las facturas de venta no constituyen título ejecutivo. Agrega que no existe obligación de pago, pues en providencias del Tribunal se declaró la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 17519, de 27 de enero de 1995, por la que se reglamenta la cuota de auditaje o servicios de fiscalización para las entidades descentralizadas del orden Departamental, expedida por el Contralor General de Antioquia y posteriormente su nulidad, conforme a los artículos 338, inciso 1o y 300 numerales 4 y 9, pues en el orden departamental ni siquiera las Asambleas Departamentales tienen autonomía o soberanía fiscal, sino que están sometidas a lo que dispongan la Constitución y la

Ley. Por lo tanto, el Contralor Departamental no está facultado para establecer pagos obligatorios a las entidades departamentales. Aduce, que, por otra parte, si lo que estableció el Contralor fue una tasa, la Resolución sería violatoria del inciso 2° del artículo 338 de la Constitución Política. Agrega que los artículos 365 y 367 de la Constitución Política establecen que los servicios públicos están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual está contenido en la Ley 142 de 1994 y que el mismo no establece cuota de auditaje o de servicios de fiscalización. Estima que existe falta de jurisdicción, ya que en los artículos 116 de la Carta Política; 13 de la Ley 270 de 1996; 68 del C. C. A y 92 de la Ley 42 de 1993 no se pueden ubicar las facturas de venta, por lo tanto la Contraloría General del Departamento no tiene Jurisdicción para pretender su cobro por jurisdicción coactiva. Destaca que se incurre en falta de competencia, dado que las facturas de venta por cuotas de auditaje se adeudan al Departamento de Antioquia y no a la Contraloría General del Departamento; por tanto esta última no es la entidad acreedora y no puede realizar el cobro de las sumas en ellas contenidas. Resalta que el Estado de Derecho es aquel que cumple el principio de legalidad, que consiste en que todas las funciones deben estar previamente señaladas por la Ley. Como fundamento de lo anterior, menciona los artículos 1o, 3o, 4o, 6o y 121 de la Constitución Política. I.3.-La CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA, a través de apoderado,

contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente: Que de conformidad con la Constitución Política, la Ley 42 de 1993 y la Ordenanza 19 del mismo año, las Contralorías están dotadas de autonomía administrativa y presupuestal; que en ese tiempo no se habían descentralizado las funciones que le corresponden a la Tesorería de la Contraloría Departamental de Antioquia, algunas de las cuales se adelantan a través de la Secretaría de Hacienda y Tesorería del Departamento, como colaboración armónica, estipulada en el artículo 113 de la Constitución Política, por lo que al efectuarse el cobro por cuota de vigilancia fiscal, es clara la obligación, su beneficiario y el competente para actuar, pudiendo el Departamento, por intermedio del Secretario de Hacienda o del Tesorero, comunicar el incumplimiento de la cancelación de determinada cuota y entra a actuar la Contraloría General de Antioquia. Concluye que por lo anterior, la actuación de la Contraloría se encuentra respaldada por la Constitución, la Ley y las Ordenanzas, por lo que se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto a que las cuotas de fiscalización de la sociedad actora, provienen de la Ordenanza 19 de 1993, artículo 65, que estipula que la Contraloría General de Antioquia podrá cobrar los servicios de fiscalización. I.4.- El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a través de apoderada, contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en síntesis, que dicha entidad territorial no es quien cobra las cuotas de auditaje, sino

un mediador de la Contraloría General del Departamento por lo que, en consecuencia, existe falta de legitimación en la causa por pasiva para ser demandado en este proceso II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Antioquia, en primer término, trajo a colación la sentencia de 11 de diciembre de 2001, del Consejo de Estado, que revocó una sentencia de dicho Tribunal, y en la cual se precisó la condición de empresa o entidad del orden municipal, sujeto pasivo de la cuota de vigilancia fiscal. Además, aduce el a quo, que la actora no es un ente descentralizado, dado su carácter de empresa de servicios públicos domiciliarios, mixta, excluida de tal categoríadescentralización por servicios, al tenor del artículo 68 de la Ley 489. Que del artículo 68 del C. C. A. no se puede inferir la competencia de la Contraloría General de Antioquia para realizar el cobro, pues no es Nación, ni entidad territorial, ni establecimiento público y si fuere así, dicha regla debe complementarse con los casos previstos por la Ley, que faculta a las Contralorías para ejercer jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal y en las mismas no se menciona nada acerca de las cuotas de auditaje. Expone que el cobro coactivo de las cuotas de auditaje no está previsto en la Ley, es decir ni en el articulo 68 del Código Contencioso Administrativo, ni en las disposiciones especiales, como son los artículos 268, numeral 5, de la Constitución Política; 9º, numeral 5, de la Ley 330 de 1996 y la Ley 42 de 1993.

Concluye que el Departamento de Antioquia no se encuentra legitimado en la causa por pasiva y como consecuencia de la nulidad de los actos, se le debe restablecer el derecho a la actora, declarando que la misma no está obligada a pagar la deuda consignada en aquéllos. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la Contraloría General de Antioquia, finca su inconformidad con el fallo, en esencia, así: Afirma que EDATEL S.A., E.S.P., era sujeto de control por parte de la Contraloría General de Antioquia, desde el 14 de marzo de 2000 y desde esta fecha el socio mayoritario es E.E.P.P.M.M., y por lo tanto debe cancelar las cuotas de vigilancia fiscal por corresponder a cuotas anteriores a esa fecha. Señala que el Consejo de Estado se pronunció sobre un proceso radicado bajo el num. 05001231500020003683 01 (7980), en sentencia de 22 de noviembre de 2002, en el cual se decide una apelación de una sentencia dictada dentro de un proceso entre las mismas partes y por la misma materia, es decir por cuotas de vigilancia fiscal correspondientes al año 2000, habiéndose revocado la sentencia del 11 de diciembre de 2001 del Tribunal Administrativo de Antioquia, negando las pretensiones de la demanda, proceso en el cual en primera instancia se había declarado la nulidad de los actos administrativos que señala la cuota de vigilancia fiscal, por parte de la Contraloría General de Antioquia, para EDATEL, por el año 2000, sobre la base de que existía fundamento legal para su cobro, hasta el 14 de marzo de 2000, fecha en la que pasó a ser accionista mayoritario el Municipio de

Medellín a través de E.E.P.P.M.M., volviéndose ajena al Órgano de Control del Nivel Departamental de la Contraloría General de Antioquia. Por lo anterior, concluye que las cuotas de vigilancia fiscal anteriores al 14 de marzo de 2000, gozan de validez jurídica, por haber sido dirigidas a EDATEL, como establecimiento público descentralizado del orden Departamental y, por lo tanto, deudor de las cuotas, como lo aceptó el Consejo de Estado. Sostiene que existe fundamento legal para el cobro de las cuotas, como lo son los artículos núms. 267, 268, 272 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993, la Ley 330 de 1996 (vigente al momento de expedición de los actos administrativos objeto del conflicto); las Ordenanzas 19 de 1993 y 27 de 1998 y el Decreto 01 de 1984. En su opinión, las Resoluciones objeto del litigio, contienen los elementos a que se refiere el numeral 1° del artículo 68 del Decreto 01 de 1984, en el sentido de que son actos administrativos, debidamente ejecutoriados y en los que constan obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles. Expresa que de conformidad con la Constitución Política, la Ley 42 de 1993 y la Ordenanza 19 de 1993, las Contralorías están dotadas de autonomía administrativa y presupuestal; y que como para la época no se habían disgregado las funciones correspondientes a la Tesorería de la Contraloría de Antioquia, algunas de esas funciones las sigue realizando la Secretaría de Hacienda y

Tesorería del Departamento, como una colaboración armónica, reglada por el artículo 113 de la Carta; y, por tanto, al realizarse el cobro de las cuotas de vigilancia fiscal, existe una obligación, el beneficiario y, por supuesto, el competente para actuar; y en el momento en que la Tesorería o el Secretario de Hacienda comuniquen el incumplimiento de la cancelación de alguna cuota, entra la Contraloría General de Antioquia a efectuar el cobro. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que esta Corporación en sentencia de 6 de diciembre de 2007 (Expediente 2002-00291, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), consideró que al control fiscal de la Contraloría se encuentran sometidas las empresas de servicios públicos. Dijo la Sala en la mencionada sentencia, y ahora lo reitera, que frente a dicho tema existe abundante jurisprudencia, la cual resulta pertinente traer a colación en este caso. En sentencia de 7 de junio de 2001 (Expediente 6508, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Sala sostuvo que la Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4, dispuso que los aportes oficiales en las empresas de servicios públicos, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderles, son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, y por tal razón a dichos bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría respectiva.

De igual manera, el texto de los artículos 21 a 23 de la Ley 42 de 1993 es diáfano en establecer la vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta. La Corte Constitucional en sentencia C-1191 de 2000, en la cual declaró inexequible el artículo 37 del Decreto 266 de 2000, precisó: “….Esta Corporación en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre los alcances del control fiscal y, ha dicho: "El control fiscal es una función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la Constitución con ese preciso objeto. Dicho control se extiende a las actividades, operaciones, resultados y demás acciones relacionadas con el manejo de fondos o bienes del Estado, que lleven a cabo sujetos públicos o particulares, y su objeto es el de verificar –mediante la aplicación de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y evaluación del control internoque las mismas se ajusten a los dictados y objetivos previstos en la Constitución y la ley." (Sent. C586 de 1995. Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo). Resulta pues incuestionable, que el objetivo principal del control fiscal es la protección del patrimonio de la Nación, el cual se encuentra constituido por los bienes y recursos de propiedad del Estado Colombiano, independientemente de que se encuentren recaudados o administrados por entidades públicas o, por particulares, de ahí que el elemento que permite establecer si un organismo o entidad se encuentra sujeta o no al control fiscal de las contralorías, es el hecho de haber recibido bienes o fondos de la

Nación. Así lo entendió el legislador al expedir la Ley 42 de 1993, al establecer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, es decir, que el control fiscal recae sobre una entidad, ya sea que pertenezca o no a la administración, cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos con el objeto de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por otra parte, el Congreso de la República al expedir la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, determinó en su artículo 27.4, que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales, son bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellas confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que les puedan corresponder. Así mismo, consagró en el precepto normativo citado, que a esos bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General y de las Contralorías departamentales y municipales, lo cual significa, que los recursos públicos no se sustraen del control fiscal por el solo hecho de integrar el patrimonio social de una empresa de servicios públicos. Siendo ello así, el control en los términos precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de gestión y de resultados, con el fin de

que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí, que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación de los servicios públicos, están sujetos a los controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas. Por lo tanto, el legislador extraordinario, si bien reconoce la procedencia del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas con participación de recursos públicos, se inspira en el suceso societario, como lo señala el demandante, según el cual, los derechos del socio en las personas jurídicas mixtas y en las generadas en la participación con los particulares, se convierten en patrimonio del sujeto jurídico generado y de esa forma en efecto particular, dejando de lado los intereses generales de la comunidad, lo que se traduce en el interés general o público, circunstancia esta que hace que el precepto jurídico demandado, sea lesivo de los principios de rango constitucional que informan la función pública del control fiscal. Ahora bien, el artículo 37 cuestionado, contiene una restricción al ejercicio de la función pública asignada a las contralorías, en la medida en que reduce su intervención al acceso exclusivo a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista, en los términos que se establecen en el Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes. Tanto la Constitución Política (art. 267) como la Ley 42 de 1993 (art.

1. establecen los sistemas para el ejercicio del control fiscal, a saber, control financiero, de legalidad, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. De manera pues, que si aplicando estos sistemas que se encuentran relacionados con los estados financieros de la empresa, con los planes que se adopten para la vigencia fiscal, con los resultados obtenidos durante su ejercicio y, con el cumplimiento de la ley en cada una de las actuaciones que se adelanten por parte de las empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, esto es en donde existan recursos públicos, necesariamente se tiene que concluir, que las entidades encargadas de ejercer el control fiscal, tienen que solicitar la información pertinente para poder cumplir adecuadamente con el ejercicio de su función constitucional y legal.

De ahí, que la restricción o limitación que trae la norma acusada resulta violatoria de la Constitución, como quiera que impide el ejercicio adecuado del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, en la medida en que restringe el acceso de los organismos de control a una serie de documentos necesarios para la verificación de un control fiscal integral, mucho más en las empresas a las que se ha hecho referencia, las cuales prestan un servicio que por definición de la Constitución (art. 365), son inherentes a la finalidad social de Estado, quien tiene como deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional…”. Ahora, en este caso la actora es una empresa de servicio público domiciliario por lo que, en consecuencia, está sujeta al control fiscal de la Contraloría y, por ende,

obligada al pago de la cuota de auditaje. Así se precisó en la precitada sentencia, en la cual se trajo a colación el concepto radicado bajo el núm. 1709 de 6 de abril de 2006, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el que se adujo: “…La consulta pregunta si la ley puede ordenar el pago directo de la cuota de fiscalización o si por el contrario se limita a impartir una autorización que debe ser reglamentada por acuerdos municipales. Al respecto la Sala destaca los términos del artículo 11 de la ley 617 de 2000, que de forma imperativa establecen el deber legal a cargo de las entidades descentralizadas de sufragarla al emplear la locución “deberán pagar una cuota de fiscalización”, mandato que descarta que se esté en presencia de una simple autorización susceptible de ser reglamentada por los concejos municipales, máxime cuando se esta en presencia de normas orgánicas de presupuesto del nivel nacional.

7. Naturaleza de las Empresas Municipales de Cali EICE, ESP – EMCALI A los concejos municipales les corresponde, en los términos del artículo 313.6 de la Carta, crear a iniciativa del alcalde empresas comerciales e industriales y conforme a la ley 489 de 1998, reguladora de la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, las reglas relativas al régimen de las entidades descentralizadas se aplican, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia constitucionalmente (parágrafo del artículo 2º). Por su parte el parágrafo 1º del artículo 68 ibídem estatuye que - en los términos del

inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política - el régimen jurídico previsto para las entidades descentralizadas del orden nacional es aplicable a las de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. El Capítulo X de la ley en cita, artículo 38, sobre estructura y organización de la administración pública, clasifica dentro del sector descentralizado por servicios, entre otras entidades, a las empresas industriales y comerciales del Estado (lit. b) y a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (lit.d), las que son enlistadas en el Capítulo XIII, artículo 68, como entidades descentralizadas. De esta manera, si bien las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar la modalidad de empresas industriales y comerciales del Estado conforme a la ley 489, independientemente de esta forma de constitución, ellas conforme a este mismo estatuto constituyen un tipo específico de entidad descentralizada. De forma paralela, y dentro del mismo orden de ideas, tanto las empresas industriales y comerciales como las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos son modalidades de las empresas estatales, destinadas al cumplimiento de actividades económicas para la producción o distribución de bienes o la prestación de servicios. Por su parte, el artículo 365 de la Constitución establece que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico fijado en la ley y el inciso final del artículo 68 de la ley 489, dispone que las entidades descentralizadas sujetas a regímenes especiales por mandato de la Carta, se someten a las disposiciones que para ellas establezca el legislador. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios se regulan

por las normas especiales contenidas en la ley 142 de 1994 y por la ley 489 en los aspectos no regulados por aquélla, así como por las normas que la complementen, sustituyan o adicionen (art. 84). La ley 142 de 1994, que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispone: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.5 Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes.” [12] Según oficio 20061300019341 de la Jefatura de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, fechado el 20 de Enero de 2006, el Municipio de Santiago de Cali es el propietario de las Empresas Municipales de Cali EICE, ESP – EMCALI – Acuerdo Municipal 034 de 1999 – circunstancia que implica que su patrimonio está constituido en su totalidad por capital público. La modalidad de organización de la misma es la de empresa industrial y comercial del Estado. De la normatividad citada y atendiendo la composición del capital, las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. ESP tienen el carácter de empresa de servicios públicos oficial que pertenecen al sector descentralizado por servicios del ente territorial mencionado. Ahora bien, a términos del artículo 272 de la C. P. la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios donde haya contralorías, corresponde

a estas y se ejerce en forma posterior y selectiva respecto de los fondos, bienes y valores públicos. El Municipio de Santiago de Cali cuenta con Contraloría Municipal. Conforme a lo antes expuesto por la Sala, las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. ESP están obligadas a pagar la cuota de fiscalización establecida en la ley 617 de 2000” (Negrilla fuera de texto). El artículo 4º de la Ley 106 de 1993 prevé: “AUTONOMIA PRESUPUESTARIA. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto. Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República. El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República”. La Corte Constitucional en sentencia C-1148 de 31 de octubre de 2001 declaró exequible la norma transcrita y al efecto expresó: “….4.8 En cuanto a la fórmula concreta establecida en los incisos

acusados del artículo 4 de la Ley 106 de 1993, que consiste en que los recursos de la Contraloría se calculen en función de los presupuestos de los ent