CE-SECCION PRIMERA-05001-23-26-000-2008-00181-01(PI)-2009

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por no tomar posesión del cargo dentro del término legal. Elementos configurantes / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – Configuración El período de sesiones del concejo en mención se inició el 2 de enero de 2008, según consta en el acta respectiva (folios 4 a 8), pudiéndose observar que el inculpado no aparece relacionado dentro de los concejales que contestaron a lista, de cuya ausencia incluso se dejó constancia (folio 5). La situación procesal permite establecer sin dificultad alguna que el concejal enjuiciado no se posesionó dentro del término que fija la norma en comento, sin que se observe acreditada alguna situación que hubiere obrado como fuerza mayor o caso fortuito que le hubiese impedido tomar posesión en el lapso comentado, pues no son admisibles como tal las circunstancias que el recurrente aduce para ese efecto, es decir, la de estar desempeñando el cargo de Director de la Empresa Prestadora de Servicio Público de Agua en el mismo municipio de Ituango, aunque ciertamente esa situación constituía una incompatibilidad con su condición de concejal, ya que esa situación concreta de incompatibilidad fue el resultado de su propia conducta, y no puede considerarse un imprevisto por cuanto al estar tipificada en la ley, se presume conocida, más cuando se trata de personas dedicadas a la actividad política y al servicio público. Por lo tanto, se presume que cuando se inscribió como concejal sabía de antemano que podía llegar a quedar incurso en tal

situación de incompatibilidad. FUERZA MAYOR – Concepto / CASO FORTUITO – Concepto / IMPREVISTOConcepto El artículo 64 del C.C., en concordancia con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 define la “fuerza mayor o caso fortuito como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” A su turno, imprevisto significa “no previsto”; previsto es el participio pasivo irregular de prever, que a su vez significa “ver con anticipación”, “conocer, conjurar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder”, o “disponer o reparar medios contra futuras contingencias”. En tanto que resistir es oponerse a la acción o violencia de otra fuerza. En el contexto gramatical del concepto, la fuerza mayor o el caso fortuito es la circunstancia o evento que no se pudo ver o conocer con anticipación como algo posible, o de cuya ocurrencia no se tienen señales previas o indicios; esto es, que dentro de lo normal y lo cotidiano no factible intuir o esperar que suceda; y que de llegar a ocurrir no es posible hacer oposición que neutralice o anule sus efectos. De modo que la fuerza mayor no solo radica en la irresistibilidad de la acción o violencia que ella entraña sino también en que no pueda ser prevista, no se pueda inferir de señal o indicio alguno, y este segundo supuesto dependerá de las circunstancias en que se hallen los sujetos o las personas eventualmente

afectadas por ella.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERLA 3 / LEY 136

DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 5 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 64 / LEY 95

DE 1890 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-26-000-2008-00181-01(PI)

Actor: FERNANDO DE JESUS TORRES LOPERA Demandado: JOSE JOAQUIN MAZO RAMIREZ La Sala decide la apelación que el actor interpuso contra la sentencia de 30 de mayo de 2008, del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual decretó la pérdida de investidura de un concejal.

I.- ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 31 de enero de 2008 el ciudadano FERNANDO DE JESUS TORRES LOPERA, invocando su condición de Presidente del Concejo, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de la investidura de concejal del municipio de Ituango, Antioquia, ostentada por el ciudadano JOSE JOAQUIN MAZO RAMIREZ, para el período 2008-2011, por la siguiente: 1.1. Causal invocada y los hechos en que se fundan

No haber tomado posesión del cargo de concejal para el citado periodo, dentro de los 3 días siguientes a la instalación de las sesiones ordinarias de la respectiva corporación administrativa, y estar impedido para ejercerlo por ser empleado de una empresa que presta servicios de acueducto y alcantarillado en el Municipio. Señala como normas violadas los artículos 48, numeral 3, parágrafo segundo de la Ley 617 del 2000 y 45, numeral 5, de la Ley 136 de 1994. Esa solicitud la sustenta en que el demandado no se había posesionado en el cargo de concejal, pese a que el Concejo se había instalado e iniciado sus sesiones el 2 de enero de 2008, por citación que le hizo el señor Alcalde, sin que hubiere presentado renuncia a esa dignidad, que justifica su no posesión.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Concejal fue notificado de la demanda y constituyó apoderado, quien sostiene que no es cierto que no hubiere presentado renuncia al cargo de concejal, puesto que sí lo hizo y ella le fue aceptada por el Concejo en sesión de 1 de febrero de 2008, que procedió a darle posesión a la persona que le seguía en lista; que no quedó incurso en incompatibilidad alguna porque nunca se posesionó en dicho cargo y la renuncia a éste le fue aceptada.

II.- LA SENTENCIA CONSULTADA El a quo hace una reseña de la actuación procesal, de la situación fáctica correspondiente y de la normatividad relacionada con la cuestión planteada, para concluir que el concejal inculpado sí incurrió en la causal de pérdida de la

investidura que se le endilga, por cuanto si bien es cierto que presentó renuncia, también lo es que lo hizo un mes después de “la fecha de elección”, estando por fuera de los 3 días hábiles señalados por la ley. Por consiguiente, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la pérdida de investidura de concejal que ostentó el demandado. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandado apeló la sentencia reseñada, en resumen, porque nunca se dio la citación por el Alcalde a los concejales elegidos para que tomaran posesión el 2 de enero de 2008; nunca se posesionó de su curul, ya que presentó renuncia a ella el 1º de febrero siguiente, luego no se puede poner en una situación tan gravosa. Los concejales de su bancada trataron de que el Concejo sesionara entre el 17 y 20 de enero para que pudiera presentar su renuncia, pero el Presidente de la corporación no accedió a esa solicitud; y no tomó posesión de la curul por razones de fuerza mayor, ya que si lo hacía corría el riesgo de perder su empleo como director de la empresa prestadora de servicio público de agua en Ituango, pues tenía la presión de sus contrincantes políticos, de modo que podía quedarse sin su empleo y sin la curul. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, luego de un recuento de la normatividad concerniente al asunto del sub lite y de los hechos del mismo, considera que la ley es clara en señalar que los concejales deben tomar posesión dentro de los 3 días siguientes a la instalación del Concejo so pena de incurrir en

pérdida de la investidura, instalación que se dio el 2 de enero de 2008, y está acreditado y así lo acepta el demandado que éste no se posesionó en el cargo, sin que mediara fuerza mayor. Por lo tanto estima que tuvo lugar la causal de pérdida de investidura que se le endilga, y solicita que se confirme el fallo apelado.

IV.- CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala y procedibilidad de la acción Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado en cuanto señala que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Está acreditado en el proceso que el demandado JOSE JOAQUIN MAZO RAMIREZ ostentó la calidad que se le atribuye, según consta en acta de escrutinio donde se declara elegido, entre otros, concejal del municipio de Valle de San Juan, por el periodo enero 01 de 2008 a diciembre 31 de 2011, visible en fotocopia auténtica a folio 3 del expediente, para cuya elección se inscribió por el partido Liberal Colombiano. Por consiguiente es sujeto pasivo de la presente acción.

2. Examen de la situación procesal 2.1.- El debate procesal se centró en la causal de pérdida de investidura descrita en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, puesto que pese haber sido invocado el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado mediante el artículo 41 de la Ley 617 de 20001, correspondiente a las incompatibilidades de los concejales, con lo cual el actor esta aludiendo a la violación de ese régimen, se observa que este punto no fue objeto de consideración o discusión en dicho debate, de allí que el a quo no se pronunció sobre él, como tampoco lo ha hecho

el Ministerio Público. En ese orden, se encuentra que la apelación también se ha circunscrito a la causal que viene debatida y por la cual viene despojado de su investidura de concejal. A fin de no pretermitir la instancia y preservar el debido proceso a favor del inculpado, la Sala se ocupará igualmente de la causal que ha sido objeto de estudio en el plenario, esto es la de no haber tomado posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la instalación de la sesiones del Concejo, prevista en el artículo 48, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 48 ( Ley 617 de 2000 ) Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: “1.(...) “3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días

siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. “Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. “(...)”. 2.2. El período de sesiones del concejo en mención se inició el 2 de enero de 2008, según consta en el acta respectiva (folios 4 a 8), pudiéndose observar que el inculpado no aparece relacionado dentro de los concejales que contestaron a lista, de cuya ausencia incluso se dejó constancia (folio 5). 1 Además, como se dijo el solicitante invocó el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, el cual fue adicionado mediante el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, y que a la letra dice: “ARTICULO 41. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES. Adiciónase el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con los siguientes numerales: "5o. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio." 2.3. La situación procesal permite establecer sin dificultad alguna que el concejal enjuiciado no se posesionó dentro del término que fija la norma en comento, sin que se observe acreditada alguna situación que hubiere obrado como fuerza mayor o caso fortuito que le hubiese impedido tomar posesión en el lapso comentado, pues no son admisibles como tal las circunstancias que el recurrente

aduce para ese efecto, es decir, la de estar desempeñando el cargo de Director de la Empresa Prestadora de Servicio Público de Agua en el mismo municipio de Ituango, aunque ciertamente esa situación constituía una incompatibilidad con su condición de concejal, ya que esa situación concreta de incompatibilidad fue el resultado de su propia conducta, y no puede considerarse un imprevisto por cuanto al estar tipificada en la ley, se presume conocida, más cuando se trata de personas dedicadas a la actividad política y al servicio público. Por lo tanto, se presume que cuando se inscribió como concejal sabía de antemano que podía llegar a quedar incurso en tal situación de incompatibilidad. El artículo 64 del C.C., en concordancia con el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 define la “fuerza mayor o caso fortuito como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” A su turno, imprevisto significa “no previsto”; previsto es el participio pasivo irregular de prever, que a su vez significa “ver con anticipación”, “conocer, conjurar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder”, o “disponer o reparar medios contra futuras contingencias”2. En tanto que resistir es oponerse a la acción o violencia de otra fuerza. En el contexto gramatical del concepto, la fuerza mayor o el caso fortuito es la circunstancia o evento que no se pudo ver o conocer con anticipación como algo posible, o de cuya ocurrencia no se tienen señales previas o indicios; esto es, que dentro de lo normal y lo cotidiano no factible intuir o esperar que suceda; y que de

llegar a ocurrir no es posible hacer oposición que neutralice o anule sus efectos. De modo que la fuerza mayor no solo radica en la irresistibilidad de la acción o violencia que ella entraña sino también en que no pueda ser prevista, no se pueda 2 Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, vigésima primea edición. inferir de señal o indicio alguno, y este segundo supuesto dependerá de las circunstancias en que se hallen los sujetos o las personas eventualmente afectadas por ella. Resulta clara, entonces, la total falta de relación o correspondencia de la situación aducida por el apelante como fuerza mayor, con la connotación o contenido de esta figura, toda vez que en cuanto se refiere a la imprevisibilidad, no es dable asumir como fuerza mayor ubicarse voluntaria y concientemente en una situación de incompatibilidad. En efecto, el verse impedido para seguir desempeñando el cargo que ejercía, si asumía la curul, no es nada imprevisto ni a lo que no se pueda resistir, pues se trata de disposiciones legales que por lo mismo se presumen conocidas, tanto es así que sus alegatos son inequívoca manifestación de que conocía la regulación pertinente, luego sabía anticipadamente a la iniciación de las sesiones del Concejo, la situación que se le iba a presentar por el empleo que desempañaba y su condición de concejal. Luego incurrió en la causal de pérdida de investidura que en ella se establece, sin que tenga relevancia sobre esa situación la circunstancia de que hubiese presentado renuncia a su investidura, puesto que lo hizo el 1º de febrero siguiente,

y le fue aceptada en sesión de esa fecha, es decir, mucho después de transcurrido el referido término de 3 días, contado incluso como la Sala lo ha precisado, en días hábiles. En esas condiciones, tal renuncia no tenía incidencia alguna para evitar la comentada causal de pérdida de la investidura, como igualmente habría sucedido con la presentación de la renuncia y su aceptación lo días 16 y 17 de enero, como dice él que trató de presentarla. Distinto hubiera sido que la hubiera presentado dentro de los 3 días hábiles siguientes a la iniciación de las sesiones del Concejo, lo cual por cierto pudo hacer, y no lo hizo. Así las cosas, tiene asidero suficiente el fallo apelado, de donde ha de confirmarse, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 30 de mayo de 2008, del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual decretó la pérdida de investidura de concejal que adquirió el ciudadano JOSE JOAQUIN MAZO RAMIREZ. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 22 de enero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN