CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-1994-02438-01(4726)-2005

USO FRAUDULENTO DE ENERGIA - Multa por fraude en las conexiones o aparatos de medición: parámetros para calcular el valor a cargo del suscriptor / MEDICION DEL CONSUMO FRAUDULENTO DE ENERGIARegulación legal Los actos acusados sancionaron a la actora con multa por valor de $2’928.200,oo por haberse comprobado «fraude en las conexiones o aparatos de medición o control o por alteraciones que impidan su funcionamiento normal» en el inmueble de su propiedad, ubicado en la Diagonal 50 No 72 A-41. La infracción que se atribuyó a la actora está prevista en el literal e) del artículo 16 del Decreto 1303 de 1989, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, que dispone: « Artículo 16. CAUSALES DE SUSPENSIÓN DEL SERVICIO. La entidad deberá proceder a la suspensión del servicio cuando encuentre que se ha incurrido en una de las siguientes conductas: e) Adulterar las conexiones o aparatos de medición o de control o alterar el normal funcionamiento.» El artículo 20 ídem señala que cuando se pruebe el consumo fraudulento su valor será cobrado al suscriptor, a esos efectos establece los parámetros para calcular su valor. Su tenor literal es el siguiente(...). El Tribunal encontró probada la violación del debido proceso por considerar que la Resolución 28368 de 13 de julio de 1994, mediante la cual se impuso a la actora multa por valor de $2’928.200,oo, era apelable. El artículo 47 del CCA, preceptúa: «Artículo 47. Información sobre recursos. En el texto de toda

notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo». USO FRAUDULENTO DE ENERGIA - La resolución que impone multas no era apelable según el artículo 50 del CCA / RECURSO DE APELACION EN VIA GUBERNATIVA - No procede contra actos de entidades descentralizadas; EPM / DELEGACION DE FUNCIONES SANCIONATORIAS - Improcedencia del recurso de apelación Fuerza es, entonces, concluir que no acertó el a quo al encontrar probada la violación al debido proceso por haberse privado a la actora de la oportunidad de interponer el recurso de apelación, pues tuvo razón EPM E.S.P. al invocar el artículo 50 CCA, inciso segundo que dispone que no habrá apelación contra las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades especiales que tengan personería jurídica. Para la época de expedición de los actos acusados EPM conservaba el carácter de Establecimiento Público Autónomo, conforme fue creado por el Acuerdo No. 58 del 6 de agosto de 1955 del Consejo Administrativo de Medellín. Su transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal tuvo lugar mediante Acuerdo No. 69 de 10 de diciembre de 1997. Tuvo pues, razón la apelante en sostener que el artículo 23 del Decreto 3130 de 1968 autoriza la delegación de funciones en los establecimientos públicos. Y que el

literal h) del artículo 51 del Decreto 100 de 1994, que contiene sus Estatutos, habilitaba al Gerente General para «delegar en funcionarios, con la previa autorización de la Junta Directiva, una o varias de las atribuciones que le son propias, manteniendo sin embargo la supervigilancia general sobre los actos de los delegados.» Debe, pues, revocarse la sentencia apelada, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-1994-02438-01(4726)

Actor: PLASTICINCO LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO OPERATIVO DE PERDIDAS DE EPM E.S.P.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (en adelante EPM E.S.P.) contra la sentencia de 3 de julio de 1997, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sección Primera) accedió a las súplicas de la demanda en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por PLASTICINCO LTDA. y declaró la nulidad de las resoluciones que la sancionaron con multa por uso fraudulento del servicio de energía.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 9 de noviembre de 1994, PLASTICINCO LTDA., en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 28368 de 13 de julio de 1994, mediante la cual el Jefe del Departamento Operativo de Pérdidas de EPM E.S.P. sancionó a la actora con multa por dos millones novecientos veintiocho mil doscientos pesos ($2’928.200,oo). 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 29426 de 16 de agosto de 1994, mediante la cual se decidió el recurso de reposición, manteniendo la anterior. 1.2. Hechos  En Oficio de 28 de abril de 1994, EPM E.S.P. sostuvo que «el contador tenía una bobina invertida, lo que hace que el medidor no registre normalmente».  Al responder el 5 de mayo de 1994 el oficio anterior, la actora sostuvo «que los funcionarios de Empresas Públicas encontraron los sellos en perfecto estado, tanto en el momento de la revisión –28 de marzo de 1994 – como en el momento de retiro de los contadores, hecho acaecido en abril de este mismo año».  La actora solicitó el 4 de abril de 1994 por primera vez a la demandada que le diera a conocer por escrito el resultado de la calibración del contador realizada por la Sección de Medición y Control, petición que no fue respondida y que EPM E.S.P. se negó reiteradamente a suministrar. En la misma comunicación la actora puso de presente que según los informes de los técnicos especializados en el manejo de contadores «SANGAMO» era imposible invertir

una bobina de tensión en un contador de las características del suyo sin que se hubieran roto los sellos de seguridad.  El 18 de julio de 1994, la actora reiteró su solicitud para que se le informara el resultado de la calibración del contador, la que tampoco fue respondida.  El 5 de agosto de 1994, la actora manifestó por escrito a EPM E.S.P. su extrañeza porque uno de los funcionarios de la empresa, , interrogó al único operario de turno que estaba en la bodega sobre asuntos del resorte exclusivo de la compañía y filmó los equipos y las instalaciones.  Las conexiones son montadas o su montaje es revisado por EPM E.S.P. sin que en la comunicación de 11 de agosto de 1994 que dirigió a la actora se hiciera alusión a sellos rotos o falsos ni a daños internos del contador, sólo se indicó que era necesario cambiar el equipo de medición pues era inservible. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora sostuvo que EPM E.S.P. violó los artículos 57, 64 y 66 del Decreto 1842 de 1991, y 47 y 48 del CCA. Se violó el derecho a la defensa al señalarse en la Resolución 28368 que solo procedía el recurso de reposición; al no concedérsele el de apelación también se violaron los artículos 57 y 58 del Decreto 1842 de 1991 (Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios) que establecen que contra la decisión administrativa que resuelve un reclamo proceden los recursos de reposición y apelación. EPM E.S.P. violó el artículo 64 del Decreto 1842 de 1991 pues pese a que entró

a regir tan pronto se publicó, la demandada omitió expedir el reglamento contentivo de las normas bajo las cuales presta el servicio, en el que debía indicar los recursos procedentes.

2. LA CONTESTACIÓN EPM E.S.P. sostuvo que la sanción impuesta a la actora se ciñó a los Decretos 1303 de 1989 y 1842 de 1991, pues si es propietaria del inmueble al cual se le presta el servicio, es responsable ante la empresa por el pago de las obligaciones derivadas de su prestación, tales como consumos facturados o multas impuestas a causa del uso fraudulento del servicio.

Los artículos 16, literal c) y 20 del Decreto 1303 de 1989 son concluyentes al señalar que «Además de la suspensión o corte del servicio en los términos de los artículos 16 y 18, el suscriptor deberá pagar a la entidad por el uso no autorizado o fraudulento del servicio» originado en « fraude en las conexiones o aparatos de medición o control o en alteraciones que impidan el funcionamiento normal, caso contemplado en el literal c del artículo 16, se cobrará...». EPM E.S.P. detectó que el contador de la actora tenía una bobina de tensión invertida, lo que permitía usar el servicio de manera fraudulenta al alterar el funcionamiento normal del contador. El que EPM E.S.P. hubiese empleado el término «anomalía» en las comunicaciones que envió a la actora no significa que no existiera fraude en las conexiones, pues este término connota todo tipo de irregularidad o anormalidad detectada en su funcionamiento. Sostiene que en el tipo de contador que tenía la actora en el momento de los

hechos es posible invertir una bobina de tensión sin romper los sellos. No es cierto que se violara el derecho de defensa de la actora al no habérsele dado oportunidad de interponer el recurso de apelación, pues al tenor de lo preceptuado por el inciso 2,º del artículo 50 del CCA «No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades especiales que tengan personería jurídica».

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal consideró probada la violación del debido proceso (artículo 29 CP) por haberse privado a la actora de la oportunidad de proponer apelación, hecho que consideró suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho declaró que la actora no estaba obligada a pagar la multa; por tal razón, ordenó a EPM E.S.P. devolverle las sumas que hubiese pagado como sanción, con el ajuste dispuesto en el artículo 178 del CCA, de

conformidad con la siguiente fórmula: R = RH Índice Final__ Índice Inicial Sostuvo que el artículo 57 del Decreto 1842 de 1991 establece las dos instancias, al preceptuar que los recursos contra las decisiones de la Administración deben ser decididos por dos funcionarios diferentes: el inferior y su superior jerárquico. El precepto citado se aviene al artículo 31 de la Constitución Política, que dispone que «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagra la ley», pues aunque las decisiones de las entidades

no pueden asimilarse en sus efectos y otras particularidades a una sentencia, esta norma establece una directriz que debe ser acatada por los jueces y las autoridades administrativas. El hecho de que el acto acusado señalara que solo procedía el recurso de reposición evidencia que EPM E.S.P. no dio cabal observancia al artículo 64 del Decreto 1842 de 1991, que ordena «expedir un reglamento que contenga las normas bajo las cuales preste dicho servicio, en un todo de conformidad con las normas del presente decreto». La demandada infringió también el artículo 47 del CCA al haberse abstenido de indicar que procedía el recurso de apelación ante el Gerente General; y los artículos 22 y 26 del Decreto 1803 de 1983 que vinculan también a los organismos estatales a los términos del CCA. En el texto de los actos acusados se hace mención «de las facultades delegadas por el Decreto No. 136 de mayo de 1990», normativa que no obra en el expediente. Con todo, si lo que este dispone allí es la delegación por el Gerente General de funciones que le son propias, en el caso sub exámine esta no era procedente pues el Decreto 1842 de 1991 estableció los recursos de reposición y apelación, lo que significa que fue voluntad del legislador que el acto del inferior siempre fuera revisado por el jefe de la entidad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN EPM E.S.P. sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 23 del Decreto 3130 de 1968 autoriza la delegación de funciones en los establecimientos públicos.

El literal h) del artículo 51 del Decreto 100 de 1994, que contiene los Estatutos de

la actora, habilita al Gerente General para «delegar en funcionarios, con la previa autorización de la Junta Directiva, una o varias de las atribuciones que le son propias, manteniendo sin embargo la supervigilancia general sobre los actos de los delegados». El Gerente General de EPM E.S.P., debidamente autorizado por la Junta Directiva en sesión del 25 de mayo de 1990, mediante Decreto 136 de 1990 (31 de mayo) delegó «la función de tomar las decisiones consagradas en el Decreto 1303 de 1989 y aplicar las sanciones allí previstas» de acuerdo con las cuantías que en el mismo se indican, las cuales se reajustan cada año en el mes de enero, en un porcentaje equivalente al del salario mínimo. En virtud de la delegación, los delegados tienen las mismas facultades, atribuciones y competencias que tiene el delegatario, por lo que al imponer la sanción el Jefe de la División Conservación y Control de Energía actuó como Gerente General de EPM E.S.P. Aún si el Gerente General no hubiese delegado la facultad de imponer las sanciones de que trata el Decreto 1303 de 1989 en los funcionarios que se indican en el Decreto 136 de 1990, la conclusión a la que se arribaría sería la aquí sostenida pues no habría ante quien interponer el recurso de apelación. Ello explica que el inciso cuarto del artículo 50 del CCA establezca una excepción a la doble instancia al disponer que las decisiones adoptadas por los representantes legales de las entidades descentralizadas no son apelables.

IV. ALEGATOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA

4.1. El apoderado de la actora guardó silencio. 4.2. EPM E.S.P. reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 140-2 del CPC se declare la nulidad de todo lo actuado, pues esta Sección no es competente para conocer del presente proceso como quiera que la acción procedente para demandar los actos acusados era la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta Corporación también lo ha sostenido así.

Adujo que las Resoluciones 28368 y 29426 de 1994 derivan del vínculo contractual existente entre EPM E.S.P. y PLASTICINCO LTDA., según se infiere del artículo 1º del Decreto 1303 de 1989 en cuanto define el término «suscriptor» y del artículo 128 de la Ley 142 de 1994. Puesto que las partes celebraron un contrato para la prestación del servicio público de energía, cualquier acto que se produzca durante su ejecución –como las resoluciones acusadas– son demandables ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio de la acción contractual en virtud de lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993. Concluyó que erradamente se tramitó el proceso en única instancia pues para la fecha de instauración de la demanda –9 de noviembre de 1994– su cuantía era de $2’298.000,oo, época para la cual, el artículo 20 del CCA en concordancia con el artículo 4º del Decreto 597 de 1998 preceptuaba que los asuntos cuya cuantía

fuera inferior a $9’610.000,oo tendrían doble instancia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA El expediente se recibió de la Sección Tercera de la Corporación, tras haberse dispuesto mediante auto de 4 de abril de 2003 su remisión a esta Sección, por competencia.

Los actos acusados sancionaron a la actora con multa por valor de $2’928.200,oo por haberse comprobado «fraude en las conexiones o aparatos de medición o control o por alteraciones que impidan su funcionamiento normal» en el inmueble de su propiedad, ubicado en la Diagonal 50 No 72 A-41. La infracción que se atribuyó a la actora está prevista en el literal e) del artículo 16 del Decreto 1303 de 1989, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, que dispone: « Artículo 16. CAUSALES DE SUSPENSIÓN DEL SERVICIO. La entidad deberá proceder a la suspensión del servicio cuando encuentre que se ha incurrido en una de las siguientes conductas: ... e) Adulterar las conexiones o aparatos de medición o de control o alterar el normal funcionamiento. ...» El artículo 20 ídem señala que cuando se pruebe el consumo fraudulento su valor será cobrado al suscriptor, a esos efectos establece los parámetros para calcular su valor. Su tenor literal es el siguiente: « Artículo 20. Los hechos que determinan las sanciones pecunarias y monto. Además de la suspensión o el corte del servicio en los términos de los artículos 16 y 18, el suscriptor deberá pagar a la entidad por el uso no autorizado del servicio los siguientes valores: ... c) Por fraude en las conexiones o aparatos de medición o control o

por alteraciones que impidan su funcionamiento normal, caso contemplado en el literal e) del artículo 16; se cobrará el consumo fraudulento, osea la diferencia entre el consumo estimado por la entidad según el procedimiento descrito en el parágrafo único de este artículo y el consumo registrado en el equipo de medida, por el tiempo de permanencia de la anomalía, valorado con las tarifas vigentes y multiplicado por dos (2) cuando se trate de la primera vez y por cuatro (4) en caso de reincidencia, siempre que la diferencia sea positiva. Se utilizará como tarifa vigente, la correspondiente al mes de la ocurrencia de la anomalía, que en el caso residencial será la del bloque de consumo donde se ubique el consumo mensual calculado por la entidad y en el caso no residencial será la tarifa máxima de energía según la clase de servicio, nivel de voltaje y sistema de facturación. ... Parágrafo. Procedimiento para estimar el consumo fraudulento. Para estimar el consumo fraudulento, se tomará el mayor valor entre la carga instalada, carga contratada, capacidad contratada o el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas; de no ser posible establecer fehacientemente la duración de la misma, se tomará un período de 4.320 horas. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la entidad según lo preceptuado por el artículo 26 del presente Decreto. ...» El Tribunal encontró probada la violación del debido proceso por considerar que la Resolución 28368 de 13 de julio de 1994, mediante la cual se impuso a la actora

multa por valor de $2’928.200,oo, era apelable. El artículo 47 del CCA, preceptúa: «Artículo 47. Información sobre recursos. En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo». Vistos los cargos planteados, corresponde a la Sala determinar si el Decreto 1303 de 1989 que para la época de expedición de los actos acusados regulaba el procedimiento para la imposición de sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del servicio de energía concedía el recurso de apelación contra el acto mediante el cual la empresa la imponía; o si como se señaló en la Resolución 28368 de 13 de julio de 1994 sólo procedía el recurso de reposición. Sea lo primero señalar que contra lo afirmado por la actora los artículos 57, 64 y 68 del Decreto 1842 de 1991 no eran aplicables, pues la materia que regula es del todo ajena a la que originó la sanción pecuniaria impuesta por los actos acusados. En efecto, los recursos contra la decisión administrativa que tales normas prevén se predican de la decisión administrativa que resuelva el «reclamo.» Según el artículo 46 ibídem «la reclamación es una actuación preliminar mediante la cual la empresa realiza la facturación de los servicios públicos a solicitud del interesado, para tomar una posterior decisión final o definitiva del asunto, en un todo de conformidad con los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo y las disposiciones reglamentarias contenidas en el

presente Decreto.» Las causales de reclamación están previstas en el artículo 49 ibídem, y no guardan relación alguna con el acto administrativo mediante el cual se imponga una sanción al usuario del servicio por uso fraudulento o no autorizado. Cosa diferente es que el artículo 22 del Decreto 1303 de 1989 «por el cual se establece el régimen de suspensiones del servicio eléctrico y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo» establezca en términos concluyentes que «Los actos administrativos que profieran las entidades para la aplicación de las sanciones previstas en este Decreto, se regirán por las disposiciones previstas en el Decreto 01 de 1984.» Fuerza es, entonces, concluir que no acertó el a quo al encontrar probada la violación al debido proceso por haberse privado a la actora de la oportunidad de interponer el recurso de apelación, pues tuvo razón EPM E.S.P. al invocar el artículo 50 CCA, inciso segundo que dispone que no habrá apelación contra las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades especiales que tengan personería jurídica. Para la época de expedición de los actos acusados EPM conservaba el carácter de Establecimiento Público Autónomo, conforme fue creado por el Acuerdo No. 58 del 6 de agosto de 1955 del Consejo Administrativo de Medellín. Su transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal tuvo lugar mediante Acuerdo No. 69 de 10 de diciembre de 1997.

Tuvo pues, razón la apelante en sostener que el artículo 23 del Decreto 3130 de 1968 autoriza la delegación de funciones en los establecimientos públicos. Y que el literal h) del artículo 51 del Decreto 100 de 1994, que contiene sus Estatutos, habilitaba al Gerente General para «delegar en funcionarios, con la previa autorización de la Junta Directiva, una o varias de las atribuciones que le son propias, manteniendo sin embargo la supervigilancia general sobre los actos de los delegados.» Debe, pues, revocarse la sentencia apelada, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia de 3 de julio de 1997, pronunciada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sección Primera). En su lugar: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el ocho (8) de septiembre de 2005.

RAFAEL. E OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO