CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-1997-02333-01-2005

DESCUENTOS A EMPLEADOS OFICIALES - Las deducciones y retenciones requieren mandato judicial u orden escrita del trabajador, excepto cuotas sindicales / CUOTAS SINDICALES - No requieren sino acta de aceptación de afiliación al sindicato o certificación de la organización sindical para su descuento / SINDICATOS - Requisitos para descuentos de cuotas sindicales / FALSA MOTIVACION - Evidencia por razones de derecho invocadas Lo que si es indiscutible es que la Administración debe efectuar el descuento cuando la organización sindical o el afiliado se lo solicite por escrito, acreditando al efecto la afiliación del empleado o trabajador oficial respectivo, para lo cual deberá allegar el acta de aceptación de esa afiliación o certificación del secretario de la organización sindical. La viabilidad de ese descuento está taxativamente establecida en el artículo 12, inciso 1º, del decreto 3135 de 1968, así: “Artículo 12. Deducciones y retenciones.- Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social,(...) No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario”. Lo anterior significa, además, que existe norma especial en cuanto hace a los empleados públicos y trabajadores oficiales, luego no es menester acudir al artículo 400 del C. S. del T., como lo pretende la actora, pero si así se hiciera se

llegaría a igual conclusión en torno a la no responsabilidad del municipio por la suma no descontada, pues dicha norma tampoco la consagra según se evidencia de su tenor literal. En esas circunstancias se evidencia que el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado en lo que hace a las razones de derecho invocadas para negar la petición de proceder a descontar a los empleados afiliados a la organización sindical la correspondiente cuota de afiliación, pues sí existe norma que la habilita para realizar dicho descuento sin necesidad de orden escrita del trabajador, ya que la norma transcrita justamente lo sustrae de ese requisito al establecerla como una de las excepciones a éste. Por consiguiente, el aludido cargo de falsa motivación tiene vocación de prosperar en lo que concierne al descuento de la cuota sindical y su traslado a la organización gremial respectiva, ya que no existe razón para eximir o excluir al municipio de Itagüí del cumplimiento o aplicación de la disposición transcrita cuando se den los supuestos para que proceda el descuento de la referida cuota. No así respecto de su pago por cuenta del erario del municipio cuando omita realizar tal descuento, por cuanto ello implicaría una subrogación suya en la obligación del afiliado o una forma de solidaridad frente a la misma, lo cual sólo puede establecerlo la convención, el testamento o la ley, siendo que entre las normas invocadas y aplicables al asunto no existe norma que así lo disponga, ni se aduce y menos se acredita otro mecanismo que así lo hubiera establecido. Se dispondrá que, previa acreditación del correspondiente acto de afiliación y dentro de

las limitaciones señaladas por el artículo 12, inciso segundo, del Decreto 3135 de 1968, el municipio proceda a efectuar los descuentos de la cuota sindical de sus empleados que se encuentren afiliados a ella, con retroactividad a la fecha de su afiliación, y trasladar su monto a esa organización laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinte (20) de enero del dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02333-01

Actor: ASOCIACION DE EMPLEADOS DEL MUNICIPIO DE ITAGÜI

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜI Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de febrero de 2003, emanada del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda 19 de marzo de 1999, en el proceso de la referencia, promovido en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DEL MUNICIPIO DE ITAGUI, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, en proceso de primera instancia, que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones 1.1.1. Principales Primera.- Que declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 066 de 12 de febrero

de 1997 y 079 de 27 de febrero de 1997, expedidas por la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Itagüí, y 606 de 23 de abril de 1997, emanada del Alcalde del mismo municipio, por las cuales le resolvió una petición concerniente al descuento de la cuota sindical de los afiliados a ella. Segunda.- Que, como consecuencia, condenara y ordenara al municipio de Itagüí a que proceda pagarle lo que resulte deber, previa liquidación del crédito, por concepto de cuotas sindicales de cada uno de los afiliados a esa fecha relacionados en la demanda adeudadas a enero de 1995, a razón de $519.oo; a 30 de enero de 1996, a razón de $850.oo; y otras cuotas dejadas de pagar por irregularidades diversas, así como la correspondiente al beneficio convencional desde 26 de junio de 1996 por los empleados afiliados a la EPS COMFENALCO, mientras ostentaron la calidad de socios de ADEMI. 1.1.2. Subsidiaria Que en subsidio, como consecuencia de la nulidad solicitada, condene y ordene al municipio demandado a pagarle lo que resulte deber por los tres primeros conceptos antes señalados. 1. 2. Los hechos En síntesis, los hechos se refieren a la existencia de la actora como organización sindical, a la obligación estatutaria que tienen sus socios de pagarle cuotas de admisión, ordinarias, a ser pagadas quincenalmente, y extraordinarias; pero pese a la notificación de la calidad de socio de determinados empleados, el municipio

no ha efectuado el descuento de los correspondientes aportes sindicales, de modo que al menos por esos empleados no llega aporte alguno a la organización sindical, y en algunas quincenas no le ha remitido los aportes ordinarios de sus socios, irregularidades que puso en conocimiento del municipio mediante múltiples oficios de 11 de noviembre de 1993 hasta 4 de octubre de 1996. Que los días 13 y 30 de enero de 1997 hizo la reclamación respectiva, con la correspondiente información debidamente detallada, ante el tesorero del municipio, la cual le fue respondida en sentido negativo por la Secretaría de Servicios Administrativos mediante la Resolución Núm. 066 de 12 de 1997, aduciendo la prohibición consagrada en el artículo 93 del decreto 1848 de 1969. Que en uso de los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación impugnó dicho acto, el primero de los cuales fue resuelto mediante la resolución 079 de 1997 de la misma dependencia, y el segundo por resolución Núm. 606 de 23 de abril de 1997, ambos en el sentido de confirmar la primera. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Señala como tales los artículos 37 y 39 de la Constitución Política; 94, literal a, del Decreto 1848 de 1969, y 400 del C. S. del T. por razones que engloba en las causales de falsa motivación, consistente en que no es cierto que el derecho sindical de los empleados públicos no puede reconocerse por falta de reglamentación; y la de “ilegalidad relativa al objeto”, surgida de la negativa del

aporte sindical con lo cual se inaplica los artículos 94, literal a, del decreto 1848 de 1969 y 400 del C.S. del T., que incluso hacen aplicables los requisitos del artículo 93 del Decreto 1848 de 1969. Aclara que es cierto que el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969 trae una prohibición general para hacer deducciones de nómina a los empleados a menos que medie consentimiento escrito de éste u orden judicial, pero esa prohibición tiene la excepción señalada en el artículo 94 del mismo decreto.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada controvierte ambos cargos manifestando que la decisión en cuestión se encuentra debidamente ajustada a la norma superior, contenida en el Decreto 1848 de 1969, pues le da estricto cumplimiento a éste en el sentido de exigir los requisitos previstos en su artículo 93, el cual busca proteger el salario del empleado público. Por ende se opone a las pretensiones de la demanda. núms. 001135 de 27 de noviembre de 1996 y 00183 de 20 de febrero de 1997, proferidos por la UAE - DIAN - Administración Especial de Buenaventura, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del tránsito aduanero núm. 001328 de 29 de abril de 1996 y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento, como consecuencia de las declaraciones pedidas, pretende la actora que se declare que no está obligada “... al cumplimiento de hacer efectiva la póliza expedida por COLSEGUROS y en e2, 13, 23, 83, 90, 209

y 363 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A.; el Decreto núm. 2402 de 1991; la Resolución 3333 de 6 de diciembre de 1991; 850 y ss. del Estatuto Tributario y demás normas concordantes. En síntesis, la violación denunciada se apoya en que la motivación que apoya la resolución núm. 001135 de 27 de noviembre de 1996 es falsa porque, no obstante que la ley exige la existencia de unos motivos precisos para que se adopte una decisión como la demandada, la Administración profirió la resolución citada sin que esos motivos se hayan presentado en la práctica. En la oportunidad procesal correspondiente, la sociedad demandante formuló y motivó los recursos correspondientes, bajo los argumentos, sustentados en las pruebas correspondientes, de que se cumplió y agotó el tránsito aduanero. La Jefe División de Fiscalización de la DIAN hizo caso omiso de tales documentos, “... quien constriñe al usuario aduanero, posiblemente por unas horas de retardo atribuibles al funcionario aduanero de Cali encargado de visar las mismas.” “Para el evento los factores que pueden mediar no en el incumplimiento al D.T.A., sino mas bien a su retardo, ya que para la ocasión había problemas de transporte en el puerto, como era su paro, el congestionamiento al pesar los vehículos tractomulas y la habilitación de un solo carril dentro del carreteable Buenaventura Cali. “Estos son elementos de fuerza mayor y caso fortuito, que la misma ley los considera como eximentes de cualquier conducta.

“El Señor Jefe de la División de Fiscalización sabe que el primero (1) de Mayo de todos los años es festivo. Y, según términos de ley se interrumpe cuando no hay servicio al público y por el mismo derecho se aplaza al día posterior hábil. Esto no implica el presupuesto de incumplimiento, sino la aclaración de lo que la ley dispone y no puede desconocerse.” La actuación de la DIAN desconoce los postulados contenidos en los artículos constitucionales citados al desconocerse el orden justo y los principios de buena fe y equidad, ya que se vulnera el Estatuto Tributario en la medida en que se impone una multa que genera para el Estado un enriquecimiento sin justa causa y un empobrecimiento para el particular, sin que exista motivo para ello. Al proferirse la resolución núm. 00183 de 20 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió la alzada impetrada, “Ya en correlación para desatar lo incoado, la administración propone recapitulaciones más especulativas, que con asidero jurídico-administrativo; leguleya que la empresa transportadora debió remitirse a la aduana de destino y obtener ciertas visaciones por funcionarios aduaneros, lo que precisamente lo congratula los documentos que aportó el Gerente de la empresa en la coyuntura procesal cuando increpó con los recursos la Resolución ante la División de Fiscalización.” Esta resolución es un caso típico de desviación de poder, ya que la administración ejerció su poder con un fin distinto al que le fue conferido, ya que “...para que existiera incumplimiento al tránsito aduanero, sería indispensable que la mercancía

no hubiera arribado e ingresado a su lugar de destino según el D.T.A., o que en torno de ella se hubiera ejecutado conducta tendiente a eludir la intervención de la autoridad respectiva o prevalida de medios para engañarla, según la Resolución las mismas tuvieron el aval aduanero tanto de aduana de importación como aduana de nacionalización.” Con la expedición de esta resolución se violaron los artículos 6, 29 y 84 de la Constitución Política porque a la demandante se le impuso una sanción sin que hubiera ofendido con su accionar la reglamentación impuesta por la DIAN. II.- 2. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo halló que el artículo 94 del Decreto 1848 de 1969 autorizó a los cajeros y pagadores para deducir de los salarios, las sumas destinadas, entre otros aspectos, “a cuotas sindicales conforme a los trámites respectivos”, deducción que en su sentir no requiere de autorización escrita del empleado según se deduce del artículo 12 del decreto ley 3135 de 1968; pero el no hacer esa deducción no significa que la entidad deba responder por los dineros no retenidos o descontados, pues no existe norma legal que así lo establezca; que si bien las razones de la entidad demandada para negar el pago de lo “no retenido” a la demandante no son afortunadas, ello no conlleva la nulidad de los actos acusados, toda vez que es viable la sustitución de los motivos por el juez, tal como lo indica la doctrina y la jurisprudencia. Que con su negativa el municipio no atenta contra el derecho de asociación sindical,

lo que sí ocurriría si descontara las cuotas y no las entregara. Que no hay lugar al descuento por beneficio convencional por cuanto la afiliación a la Caja de compensación no fue resultado de una conquista laboral sino de una gestión administrativa. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. al analizar los hechos demostrados en el expediente, puede concluirse que, efectivamente, la demandante incumplió el tránsito aduanero núm. 001328 pues, la empresa transportadora no lo cumplió en el término original que se le otorgó para el efecto. Si bien, con fundamento en el recibo núm. 37629 que la actora adujo en la vía gubernativa como prueba del cumplimiento puede establecerse que la mercancía fue entregada físicamente en la aduana de destino el 3 de mayo de 1996, de ese hecho no se deduce que allí hubiera culminado el tránsito en cuestión, pues, como lo sostiene la Administración al confirmar la providencia de primera instancia, era necesaria la presentación de los documentos de transporte ante la autoridad aduanera correspondiente y esa diligencia se cumplió con posterioridad , como lo hizo constar la administración en un documento que no fue controvertido. No es de recibo la justificación basada en la fuerza mayor esbozada por la demandante pues, tal como lo administración lo reprocha, el motivo aducido como fuerza mayor no lo es por no tener las características de imprevisibilidad e irresistibilidad que la jurisprudencia exige para que se configure ese eximente de responsabilidad. DE lo dicho se colige que al expedir los actos en cuestión, la administración no violó

la Constitución ni la ley, a más de que no se advierte en ellos la falta de motivación o falsa motivación que la demanda denuncia, pues allí se expresan las razones que la administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión y ninguna de ellas es contraria a la realidad. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la accionante manifiesta que no objeta lo decidido sobre las sumas adeudadas por el llamado “beneficio convencional”, y que su inconformidad se refiere a lo concerniente al no pago de las cuotas de afiliación ordinarias y extraordinarias, por considerar que mutatis mutandi el artículo 400 del C.S. del T. es aplicable a las organizaciones sindicales de empleados públicos, en tanto que el artículo 94 del Decreto 1848 de 1969 permite los descuentos por dicho concepto, lo cual pasa a ser un derecho de la organización sindical y, correlativamente, una obligación del empleador. Que el argumento del a quo equivale a aceptar que en Colombia hay actuaciones u omisiones de la Administración que no tienen consecuencias jurídicas y que están excluidas del escrutinio de los jueces, o que el administrado debe soportar los perjuicios que le causen una decisión ilegal. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones relativas a dicho concepto. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio en esta oportunidad Al corolario inicial es bien sabido que no existe norma legal alguna que establezca como causal de NULIDAD del Acto Administrativo su falsa o errónea motivación. Por lo tanto, cuando la instancia descarta la unidad de la causales hace una

dosimetría judicial que no recoge los presupuestos legales y de allí la inconformidad del recurrente frente a dicha sentencia discutida y aprobada mediante Acta No. 040 de la Sección Segunda del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.” V.IIEL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. IVI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª.- El acto acusado y la acción procedente La Resolución Núm. 066 de 12 de febrero de 1997, y sus confirmatorias, se expidieron con ocasión de una petición que en interés particular presentó ADEMI el 15 de enero de 1997 ante el Tesorero del Municipio de Itagüí, y que éste trasladó, por competencia, a la Secretaría de Servicios Administrativos, para que se procediera al descuento y pago de las cuotas por afiliación en forma oportuna y a la totalidad de sus afiliados, desde la fecha de la afiliación, inclusive respecto de aquellos a quienes no se les ha descontado, bajo la responsabilidad de la Administración; así como la cuota de los afiliados que se beneficiaron con el convenio celebrado entre el municipio y ADEMI en seguridad social con CONFENALCO E.PS., por tratarse de un beneficio sindical y desde la fecha en que ello empezó a operar para cada uno de ellos. En dicho acto no se accedió a esas peticiones por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 93 del Decreto 1848 de 1969 ni en la Circular Núm. 10 de

4 de febrero de 1997, esto es, que exista mandato judicial o autorización por escrito del empleado y la deducción no afecte el salario mínimo legal. Además, se considera que el artículo 400 del C.S. del T. no es aplicable a los servidores públicos.

2. Examen del recurso El impugnante lo limita a “las sumas adeudadas por omisión en descontar los aportes ordinarios a que están (estaban) obligados los afiliados” a la organización sindical que él representa, pues expresamente excluye del recurso “las sumas adeudadas por el llamado “beneficio convencional”.

Al respecto, vale decir que como lo señala el a quo, el municipio no se subroga en la obligación que tiene el afiliado de pagar su cuota sindical, por el hecho de que aquél no hubiera efectuado el respectivo descuento, por cuanto no hay norma que establezca esa subrogación, amén de que ello no obsta para que el afiliado haga el pago directo que sólo a él le corresponde. En esas circunstancias, el descuento por nómina es un mecanismo para facilitar dicho pago, pero de ninguna forma implica que la Administración deba asumirlo con su propio erario cuando omita hacer el descuento. Lo que si es indiscutible es que la Administración debe efectuar el descuento cuando la organización sindical o el afiliado se lo solicite por escrito, acreditando al efecto la afiliación del empleado o trabajador oficial respectivo, para lo cual deberá allegar el acta de aceptación de esa afiliación o certificación del secretario de la organización sindical. La viabilidad de ese descuento está taxativamente establecida en el artículo 12,

inciso 1º, del decreto 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. así: “Artículo 12. Deducciones y retenciones.- Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social,(...)(Subrayas de la Sala). No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario” Lo anterior significa, además, que existe norma especial en cuanto hace a los empleados públicos y trabajadores oficiales, luego no es menester acudir al artículo 400 del C. S. del T., como lo pretende la actora, pero si así se hiciera se llegaría a igual conclusión en torno a la no responsabilidad del municipio por la suma no descontada, pues dicha norma tampoco la consagra según se evidencia de su tenor literal. En esas circunstancias se evidencia que el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado en lo que hace a las razones de derecho invocadas para negar la petición de proceder a descontar a los empleados afiliados a la organización sindical la correspondiente cuota de afiliación, pues sí existe norma que la habilita para realizar dicho descuento sin necesidad de orden escrita del trabajador, ya que la norma transcrita justamente lo sustrae de ese requisito al establecerla como una de las excepciones a éste.

Por consiguiente, el aludido cargo de falsa motivación tiene vocación de prosperar en lo que concierne al descuento de la cuota sindical y su traslado a la organización gremial respectiva, ya que no existe razón para eximir o excluir al municipio de Itagüí del cumplimiento o aplicación de la disposición transcrita cuando se den los supuestos para que proceda el descuento de la referida cuota. No así respecto de su pago por cuenta del erario del municipio cuando omita realizar tal descuento, por cuanto ello implicaría una subrogación suya en la obligación del afiliado o una forma de solidaridad frente a la misma, lo cual sólo puede establecerlo la convención, el testamento o la ley, siendo que entre las normas invocadas y aplicables al asunto no existe norma que así lo disponga, ni se aduce y menos se acredita otro mecanismo que así lo hubiera establecido. En consecuencia, se habrá de revocar la sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad del acto acusado. Para restablecer el derecho de la actora, la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DEL MUNICIPIO DE ITAGÜI, se dispondrá que, previa acreditación del correspondiente acto de afiliación y dentro de las limitaciones señaladas por el artículo 12, inciso segundo, del Decreto 3135 de 1968, el municipio proceda a efectuar los descuentos de la cuota sindical de sus empleados que se encuentren afiliados a ella, con retroactividad a la fecha de su afiliación, y trasladar su monto a esa organización laboral. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada de 2 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones núms. 066 de 12 de febrero de 1997 y 079 de 27 de febrero de 1997, expedidas por la Secretaría de Servicios Administrativos del municipio de Itagüí, y 606 de 23 de abril de 1997, emanada del Alcalde del mismo municipio. Segundo.- En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al municipio de Itagüí descontar del sueldo de sus empleados que estén afiliados a la ASOCIACIÓN DE EMPLEADOS DEL MUNICIPIO DE ITAGÜI la cuota sindical que corresponda, previa acreditación de la afiliación y dentro de los límites que establece el artículo 12, inciso 2º, del decreto 3135 de 1968. Tercero.- NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cuarto.- No se condena en costas por no encontrarse mérito para ello. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 20 de enero del 2005.

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO PresidenteOLGA INÉS NAVARRETE

BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA