CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-1998-03749-01-2007

DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - Análisis de cada caso en particular; elementos esenciales de individualización varían según la naturaleza / MARCA DE LA MERCANCIA - Elemento esencial en la descripción de zapatos / DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - Marca del fabricante como elemento esencial La controversia se contrae a determinar si, en este caso, la identificación plena de la mercancía, atendida su naturaleza, dependía exclusivamente de la marca, al punto de que una discordancia entre la consignada en la Declaración de Importación y la que portan las muestras físicas de los artículos, conduzca a tenerla por no declarada, al tenor del artículo 72, inciso 1º, del Decreto 1909 de

1992. La Sala en sentencia de 23 de enero de 2003, reiterada en la de 24 de abril del mismo año1, expuso lo siguiente sobre el alcance del artículo 72, inciso 1 del Decreto 1909 de 1992, destacó lo siguiente: «En torno al alcance de esta disposición, el criterio de la Sala ha sido unánime en considerar que no puede confundirse la omisión de la descripción de la mercancía con la deficiencia de la misma; y ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular. «... Los elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía. La Sala considera que la identificación de la mercancía importada consistente en zapatos para dama exigía que junto con la descripción, la referencia que identifica el modelo, color, talla y estilo y la cantidad, en la declaración de importación también figurara su marca, pues este elemento

es el que identifica los productos de su fabricante y los diferencia de los productos análogos de competidores. Tanto es así que en la casilla 45 de la declaración de importación se indica al declarante que la descripción de la mercancía «incluye marcas, seriales y otros». La marca es elemento esencial para la descripción de la mercancía, pues es el bien inmaterial que en el mercado cumple la función de diferenciar los productos de un fabricante de los demás de la misma naturaleza de otros empresarios. Fuerza es, entonces, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones pues al expedir los actos acusados la demandada aplicó el artículo 72, inciso 1º, del Decreto 1909 de 1992 comoquiera que al no haberse consignado la marca en la declaración de importación, la mercancía debía tenerse por no declarada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-0001998-03749-01

Actor: CALZADO VEDETTA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 1 Expediente 7209. Actora J. HEREDIA Y CIA S. EN C.

Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) –Administración de Medellín contra la sentencia de 24

de septiembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de las Resoluciones 547 de 1997 (9 de septiembre) y 129 de 1998 (27 de agosto), resolvió la situación jurídica de una mercancía y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA CALZADO VEDETTA S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 19 de noviembre de 1998 la

siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 547 de 1997 (9 de septiembre) por la cual la Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Medellín declaró de contrabando y en consecuencia ordenó el decomiso a favor de la Nación de «trescientos sesenta (360) pares de botas para dama marca «Jacquie», modelo 24686, sesenta (60) pares de botas para dama marca «Jacquie» modelo 24683 y trescientos sesenta (360) pares de botas para dama marca «Jacquie» modelo 24684» 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 129 de 1998 (27 de agosto), por la cual la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN –Administración de Medellín confirmó en todas sus partes la resolución anterior. 1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene el levante de la mercancía; restituirle los valores pagados por concepto de la póliza de cumplimiento 25972008711, indexados y actualizados en función del IPC

conforme al artículo 178 del CCA; los intereses desde el día del pago hasta la fecha de su devolución; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 CCA. 1.2. Hechos CALZADO VEDETTA S.A. obtuvo del INCOMEX la aprobación del registro de importación 30851 de 27 de septiembre de 1996, vigente hasta el 26 de marzo de 1997, para cinco mil setecientos treinta (5730) pares de zapatos para dama con suela de caucho y encapillados de plástico sintético estilos 24686, 24683, 24513, k46001, 25277, 25277, 25457, 23907, 24352, 24340 y 24684, de la subpartida 6402990000, por valor de US$47.190. Las casillas de la Declaración de Importación 6167440 066413-5 de 1996 (1º de noviembre) fueron llenadas en su totalidad, incluyendo la descripción de la mercancía según la factura comercial 10055 expedida por el proveedor E.M.S.

TRADING.

Mediante Acta 11468583 de 1996 (7 de noviembre), la DIAN –Administración de Medellín aprehendió «setecientos ochenta (780) pares de zapatos ya que la marca es «Jacquie» y no E.M.S. TRADING, como aparece en la declaración de importación.» Por Auto 11-487450441 de 1997 (13 mayo), la Coordinadora del Grupo de Aduanas de la DIAN formuló pliego de cargos a la importadora, por considerar no declarada la mercancía de conformidad con el artículo 72 del Decreto 1909 de

1992, y propuso en consecuencia su decomiso. La Jefe de la División de Liquidación de Aduanas de la DIAN, por Resolución 547 de 1997 (9 de septiembre) declaró de contrabando y en consecuencia ordenó el decomiso de «trescientos sesenta (360) pares de botas para dama marca «Jacquie», modelo 24686, sesenta (60) pares de botas para dama marca «Jacquie» modelo 24683 y trescientos sesenta (360) pares de botas para dama marca «Jacquie» modelo 24684». Mediante Resolución 129 de 1998 (27 de agosto), la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la DIAN decidió desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto por la importadora contra la resolución anterior. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora los actos acusados violan los artículos 2º, 6º, 13, 29 y 83 de la Constitución Política; 31, 63, 64 y 72 del Decreto 1909 de 1992; y 84 del Código Contencioso Administrativo. Fundamenta el cargo en que la omisión de la marca de la mercancía en la Declaración de Importación 6167440 066413-5 de 1996 (1º de noviembre), no es causal de decomiso, ya que la marca no es el único elemento que la identifica. La mercancía aprehendida fue descrita en la casilla 45 de la Declaración de

Importación así: «LOS DEMÁS CALZADOS CON SUELA Y PARTE SUPERIOR

DE CAUCHO O DE PLÁSTICO, LOS DEMÁS ZAPATOS PARA DAMA CON

SUELA DE CAUCHO Y ENCAPELLADOS DE PLÁSTICO (SINTÉTICOS),

ZAPATOS PARA DAMA ESTILO 24686, 24683, K46001, 24684 MARCA E.M.S.

TRADING».

La mercancía declarada es la misma que aparece en la factura comercial 10055 de 10 de julio de 1996 expedida por el proveedor E.M.S. TRADING, en la cual no se distingue marca alguna, la etiqueta con el nombre «Jacquie» (según el proveedor), no es la marca del producto sino un modelo comercial de circulación única y exclusiva en los Estados Unidos. Solo podía argüirse omisión de la descripción de la mercancía en la Declaración de Importación si se hubiese dejado la casilla 45 en blanco, en cuyo caso existiría falta total de descripción; pero si se lee la descripción anotada en esta casilla antes claramente consta la esencia, naturaleza, régimen, marca y referencias del calzado importado. Si la Administración hubiese considerado que debía completarse la descripción de la mercancía con el nombre «Jacquie» debería haber procedido en conformidad con el artículo 31 del Decreto 1909 de 1992, es decir, devolver la declaración para que fuera corregida o completada.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. La DIAN sostuvo que la aprehensión y decomiso de la mercancía se cumplieron en debida forma, porque la actora omitió describir la marca de una parte de la mercancía en la declaración de importación, contraviniendo así el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

Omitir la marca de la mercancía en la Declaración de Importación es relevante, pues de no incluirse, se entendería amparada cualquier mercancía y no seria posible diferenciarla de otras de semejante naturaleza.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, definió la situación jurídica de la mercancía y negó las demás pretensiones de la demanda.

Consideró que los actos demandados adujeron la violación del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, por haberse omitido en la Declaración de Importación la descripción de una parte de la mercancía. Sin embargo, observó el a quo que en la casilla 45 de la Declaración de Importación se describió la mercancía así: «LOS DEMÁS CALZADOS CON SUELA Y PARTE SUPERIOR DE CAUCHO O DE PLÁSTICO, LOS DEMÁS ZAPATOS PARA DAMA CON SUELA DE CAUCHO Y ENCAPELLADOS DE PLÁSTICO (SINTÉTICOS), ZAPATOS PARA DAMA ESTILO 24686, 24683, K46001, 24684 MARCA E.M.S. TRADING». Lo anterior, teniendo en cuenta los elementos de descripción contenidos en la factura comercial 10055 de 10 de julio de 19962 emitida por el proveedor E.M.S. TRADING., en la cual no se distingue marca alguna, y, además, que la etiqueta con la expresión «Jacquie», según el mismo proveedor, no era la marca del producto sino un modelo comercial de circulación exclusiva en Estados Unidos.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Para sustentar su inconformidad la DIAN insiste en que la descripción de la

mercancía en la Declaración de Importación es obligatoria, so pena de incurrirse en el supuesto fáctico del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Según el artículo 1º de la Resolución 362 de 1996 (31 de enero) expedida por la DIAN, es deber del declarante al diligenciar la Declaración de Importación anotar las marcas de las mercancías cuando sea el caso, esto es, cuando contengan 2 Folio 138 Cuaderno 3. dicho elemento, y es bien sabido en el mercado del calzado, que éste siempre tiene su marca. Es forzoso concluir que de los elementos indicados en la Declaración de Importación, se omitió la marca; y en tratándose de este tipo de mercancía, este elemento y la referencia son esenciales para identificar inequívocamente el bien frente a otros de su mismo género.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA La DIAN reiteró las razones expuestas en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda.

La actora no presentó alegatos de conclusión.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por Acta 11468583 de 1996 (7 de noviembre)3, la DIAN aprehendió «setecientos ochenta (780) pares de zapatos ya que la marca es «Jacquie» y no E.M.S.

TRADING, como aparece en la Declaración de Importación.» Por Auto 11-487450441 de 1997 (13 mayo)4, la Coordinadora del Grupo de Aduanas formuló pliego de cargos a la actora por considerar no declarada la mercancía de conformidad con el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, y propuso

en consecuencia su decomiso. La Jefe de la División de Liquidación de Aduanas de la DIAN, por Resolución 547 de 1997 (9 de septiembre)5 declaró de contrabando y en consecuencia ordenó el decomiso de «trescientos sesenta (360) pares de botas para dama marca «Jacquie», modelo 24686, sesenta (60) pares de botas para dama marca «Jacquie» modelo 24683 y trescientos sesenta (360) pares de botas para dama marca «Jacquie» modelo 24684». La controversia se contrae a determinar si, en este caso, la identificación plena de la mercancía, atendida su naturaleza, dependía exclusivamente de la marca, al punto de que una discordancia entre la consignada en la Declaración de 3 Folio 133 Cuaderno 3. 4 Folio 112 Cuaderno 3. 5 Folio 12 cuaderno 2. Importación y la que portan las muestras físicas de los artículos, conduzca a tenerla por no declarada, al tenor del artículo 72, inciso 1º, del Decreto 1909 de 1992, que dispone: «Artículo 72.- MERCANCÍA NO DECLARADA O NO PRESENTADA. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.» (negrilla fuera de texto) […] La Sala en sentencia de 23 de enero de 20036, reiterada en la de 24 de abril del

mismo año7, expuso lo siguiente sobre el alcance del artículo 72, inciso 1 del Decreto 1909 de 1992, destacó lo siguiente: «En torno al alcance de esta disposición, el criterio de la Sala ha sido unánime en considerar que no puede confundirse la omisión de la descripción de la mercancía con la deficiencia de la misma; y ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular. Es así como en providencia de 24 de septiembre de 1998, (Expediente núm. 5079, Actora: Multipartes Ltda., Consejero Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa), dijo la Sala: «... en cada caso particular deben atenderse las circunstancias peculiares de que se trate, a fin de determinar si son aplicables los criterios jurisprudenciales pertinentes sentados respecto de otro...» De igual manera dijo la Sala en sentencia de 18 de mayo del 2000 (Expediente núm. 4193, Actora: Compaq Computer de Colombia S.A., y lo reiteró en sentencias de 19 de julio de 2000, Expediente núm. 5737, 7 de septiembre de 2000, Expediente 5724, Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 4 de mayo de 2001, Expediente num. 6664, Actora: Auto Beck Ltda., Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero; de 14 de febrero de 2002 (Expediente núm. 7149, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola) y de 28 de febrero de 2002, expediente núm. 6969,

Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo): «... Los elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía. (Énfasis fuera de texto) En efecto, en tratándose de la importación de vehículos, por ejemplo, en principio, lo relevante sería la marca, el modelo y el número de 6 Expediente 7345, Actora: UNINSA S.A., C.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo. 7 Expediente 7209. Actora J. HEREDIA Y CIA S. EN C. motor; el número de la serie, si bien contribuye a una mejor identificación, su omisión podría no ser obstáculo para su adecuada individualización. Pero, en lo que toca con otras mercancías, como por ejemplo, los electrodomésticos y sus partes; equipos de computación y sus partes, limitarse a señalar únicamente el nombre del objeto y su marca no constituye una descripción tal que permita diferenciarlos de los demás...» La mercancía aprehendida por funcionarios de la DIAN el 7 de noviembre de 1996, fue relacionada así en el Acta 11468583: «setecientos ochenta (780) pares de zapatos ya que la marca es «Jacquie» y no E.S.M. TRADING, como aparece en la declaración de importación.» En la casilla 45 de la Declaración de Importación 6167440 066413-5 de 1996 (1º de noviembre), la mercancía se describió de la siguiente manera:

«LOS DEMÁS CALZADOS CON SUELA Y PARTE SUPERIOR DE

CAUCHO O DE PLÁSTICO, LOS DEMÁS ZAPATOS PARA DAMA CON

SUELA DE CAUCHO Y ENCAPELLADOS DE PLÁSTICO (SINTÉTICOS),

ZAPATOS PARA DAMA ESTILO 24686, 24683, K46001, 24684 MARCA

E.M.S. TRADING».

En la factura 10055 de 10 de julio de 1996 expedida por E.M.S. TRADING detalló la mercancía así: «360 - 24686/A/BK-PT 12 BLACK-PT PLATFORM BOOTS (12 PRS) 60 - 24683/A/BK-PT 12 BK/WT-PT PLATFORM W/3 BUCKLE 12 360 - 24684/A/BK-PT 12 BLACK-PT PLATFORM BOOTI (12PRS) 1800 – K4600I /0-5/ MIX 36 MIX (CLEAR, PINK, BLUE) (36PRS)» La Sala considera que la identificación de la mercancía importada consistente en zapatos para dama exigía que junto con la descripción, la referencia que identifica el modelo, color, talla y estilo y la cantidad, en la declaración de importación también figurara su marca, pues este elemento es el que identifica los productos de su fabricante y los diferencia de los productos análogos de competidores. Tanto es así que en la casilla 45 de la declaración de importación se indica al declarante que la descripción de la mercancía «incluye marcas, seriales y otros». La marca es elemento esencial para la descripción de la mercancía , pues es el bien inmaterial que en el mercado cumple la función de diferenciar los productos de un fabricante de los demás de la misma naturaleza de otros empresarios. Fuerza es, entonces, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones pues al expedir los actos acusados la demandada aplicó el artículo 72, inciso 1º, del Decreto 1909 de 1992 comoquiera que al no haberse consignado

la marca en la declaración de importación, la mercancía debía tenerse por no declarada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de mayo de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Ausente con permiso