CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-1999-01981-01-2007

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA ADUANERA - Requisito de norma posterior y de no haberse tomado decisión que ponga fin a la actuación Se observa, entonces, que el referido principio tiene regulación especial en una materia que no es precisamente penal, sino administrativa, por ende la Sala considera que se ha de atender dicha regulación en la medida en que estuviere vigente para la época en que se tramitó el procedimiento administrativo objeto del sub lite, pues se trata de disposiciones vinculantes, de carácter público, adoptadas mediante facultades constitucionales propias del Presidente de la República y dentro de los límites de leyes marco. Según tal regulación, la aplicación de una norma posterior que sea más favorable al encartado se hará siempre y cuando no haya sido tomada la decisión que ponga fin a la actuación administrativa del asunto, pues a esa decisión es que se refiere dicha norma cuando prevé que “la administración deberá aplicarla obligatoriamente (la norma posterior más favorable), aunque no se haya mencionado en el recurso interpuesto” en su contra. Ello resulta reafirmado en el parágrafo de este artículo. - Los hechos ocurrieron el 26 de octubre de 1994, fecha en que las autoridades aduaneras aprehendieron las mercancías de que se habla en autos, por haber hallado exceso de peso en ella. Por esa circunstancia le fue formulado pliego de cargos a la actora y surtido el trámite de la respectiva actuación administrativa, a la cual se le puso fin mediante la Resolución Núm. 00181 de 30 de abril de 1997. Consta en autos que la interesada

interpuso el recurso de reconsideración contra ese acto el 28 de mayo de 1997, que se ha indicado fue decidido mediante Resolución Núm. 0019 de 26 de enero de 1999, notificada mediante correo el 5 de mayo siguiente. - De otra parte, según lo precisa el a quo, el Decreto 1960 de 1997 fue expedido y publicado el 14 de agosto del mismo año. - Lo anterior significa que la decisión de que habla el artículo 5º de ese decreto, es decir, la que puso fin a la actuación administrativa, fue proferida mucho antes de que aquél se expidiera y publicara, e incluso el recurso fue interpuesto antes de este evento, de modo que no existía para la época en que se profirió y notificó la Resolución 000181 de 30 de abril de 1997, como tampoco para la época en que fue impugnada, luego en este caso no se da el supuesto previsto en el artículo 323 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 8º del Decreto 1739 de 1991, es decir, que no se hubiere expedido decisión del asunto. Por consiguiente, no es viable la aplicación del principio de favorabilidad en cuanto hace al artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, tal como fue modificado por el artículo 5º, inciso 4º, del Decreto 1960 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-01981-01

Actor: AERO TRANSCOLOMBIANA DE CARGA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accede parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La sociedad AERO TRANSCOLOMBIANA DE CARGA demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia a la Nación – U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., con el objeto de que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones PrimeraQue declare la nulidad de las resoluciones núms. 00181 de 30 de abril de 1997 y 0019 de 26 de enero de 1999, expedidas en su orden por la División de Liquidación y por la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, por las cuales fue declarada responsable de falta administrativa al presentarse un exceso en la cantidad de bultos y en peso de la mercancía inspeccionada, procedente de Miami y relacionada en el manifiesto de carga 104079, y le fue impuesta una multa de seis millones ciento siete mil doscientos treinta y cuatro pesos ($6.107.234.oo), y se decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la primera, respectivamente.

Segunda.- Que, como consecuencia de lo anterior, declare que la actora no es responsable por la infracción al régimen aduanero consagrado en el artículo 4 del Decreto 1105 de 1992 y condenar a la DIAN a pagarle la suma debidamente ajustada de $ 10.000.000.oo por daño y perjuicios morales y materiales. 1. 2. Los hechos La demandante refiere que el 26 de octubre de 1994 las autoridades aduaneras aprehendieron las mercancías relacionadas en el acta 1-068-18-012, que arribaron al aeropuerto José María Córdoba de Medellín en un vuelo suyo procedente de Miami, porque supuestamente excedían el número de bultos y peso declarado, las cuales fueron avaluadas en $ 6.107.234.oo y legalizadas por el importador con el pago total de sus tributos aduaneros. No obstante la legalización, la aduana de Medellín formuló pliego de cargos contra la empresa para luego imponerle multa por el 100% del valor de la mercancía mediante el acto acusado. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación. La actora indica como infringidos los artículos 84 y 85 de la C.C.A. y 72, inciso segundo, del Decreto 1909 de 1992, por cuanto se desconoció la normativa aduanera ya que el artículo 4 del Decreto 1105 de 1992, aplicado en el acto acusado, fue modificado por el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 en el sentido de que las multas a imponer en tales eventos serán en cuantía equivalente al 50%

de su valor aduanero, siempre que...’no haya sido legalizada mediante

RESCATE’.

Para el presente caso, la mercancía fue legalizada mediante rescate por el importador, luego la multa no procedía a la luz de la citada disposición, ya que ningún daño se le causó al erario público y la norma es clara, diáfana, precisa y contundente en señalar que si la mercancía es RESCATADA mediante legalización, la multa del 50% no procede; por lo cual la multa que le fue impuesta se torna excesiva, injusta y arbitraria. La norma aduanera citada a su vez fue modificada por el Decreto 1960 de 1997, en el sentido de fijar la multa en 100% del valor de los fletes recibidos por el transporte de la mercancía, en virtud de la serie de injusticias y abusos que se venían cometiendo en los casos de exceso de la mercancía, derivados en su mayoría por factores químicos, climáticos o atmosféricos.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda y afirma que la obligación del transportador es distinta a la del importador, pues aquél es quien debe responder por la finalización del régimen ante la DIAN, y las declaraciones deberán consignar de manera fidedigna los datos inherentes a ese régimen, y en ese orden el artículo 4 del Decreto 1105 de 1992 consagra las sanciones relativas al manifiesto de carga, y según el artículo 13 del Decreto 1909 de 1992, la mercancía descargada queda bajo la responsabilidad del transportador hasta su entrega a los depósitos o al declarante según el caso. Por lo tanto no

violó las normas aplicadas en este caso, sino que les dio cabal aplicación.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA En lo concerniente al cargo de modificación del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, el Tribunal trae las consideraciones expuestas en una sentencia suya sobre un caso similar entre las mismas partes, en que se pone de presente que en efecto la normas aduaneras en comento separan las dos situaciones y actuaciones administrativas correspondientes entre el transportador y el importador, de modo que los citados artículos se refieren a las infracciones en que incurre el transportador y al procedimiento a seguir para el decomiso de la mercancía, el cual es independiente de las sanciones a que se hace acreedor aquél; mientras que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 está encaminado a sancionar al importador que no cumplió con los requisitos de introducción de la mercancía, previendo una multa de 50% del valor de la mercancía sin perjuicio de su aprehensión y decomiso, siempre que no haya sido rescatada.

En cuanto a la modificación del Decreto 1909 de 1992 por el Decreto 1960 de 1997 en el sentido expuesto por la actora, encontró que el artículo 5º de éste introdujo tal modificación y como el proceso administrativo estaba en curso cuando se adoptó esa norma y la medida tomada en el mismo es de carácter sancionatorio, aplicó el principio de favorabilidad y declaró parcialmente nulo el acto acusado, disponiendo en consecuencia que la DIAN reliquide la multa de conformidad con el citado artículo, esto es, tomando como base el 100% de los fletes internacionalmente aceptados de la mercancía no amparada, y reembolsarle a la actora el monto que

hubiere pagado en exceso, debidamente ajustado con base el índice Ra= R(If/Ii). III.- EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada hace un recuento de los hechos y advierte que para dar aplicación al principio de favorabilidad en este caso debía darse cumplimiento al requisito previsto en el artículo 323 del Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 8º del Decreto 1739 de 1991, esto es, que el acto que ponga fin a la actuación administrativa no haya sido recurrido, y el del sub lite había sido impugnado el 30 de abril de 1997, lo cual hace nugatoria la aplicación del citado artículo 323, cuestión que ya se había estudiado en vía gubernativa; amén de que la jurisprudencia ha establecido la imposibilidad de su aplicación en materia tributaria, aduanera y cambiaria, Cita en extenso la sentencia de 5 de abril de 1991, de la sección Cuarta de esta Corporación. Por lo tanto no es procedente la reliquidación de la multa como lo dispone el a quo, sino que se debe establecer conforme al Decreto 1105 de 1991, artículo 4º, pues era la norma vigente en el momento de los hechos. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION La entidad demandada, única de las partes que se pronunció en esta oportunidad, reitera las razones en que se fundamenta el recurso de apelación, por consiguiente pide que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Atendidas las razones de la sentencia apelada y del recurso de apelación, se observa que la cuestión a dilucidar en esta instancia es la de si procede o no aplicar la norma más favorable a la actora, que según ella y el a quo lo aducen es el artículo 5º del Decreto 1960 de 1997 respecto del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992. 2.1. Para el efecto, el a quo aplicó de manera directa el principio de favorabilidad en materia penal previsto en el artículo 29, inciso 4º, de la Constitución Política al considerar que en su sentir ese principio “informa por expresa disposición constitucional (artículo 29) todo lo relacionado con el ejercicio de poderes sancionatorios por las autoridades públicas, hace parte del derecho fundamental al debido proceso” (folio 99); y precisa que el Decreto 1960 de 1997 fue expedido y publicado el 14 de agosto del mismo mes y año, cuando se encontraba en curso el procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que el acto que resolvió el recurso de reconsideración es de 29 de enero de 1999. 2.2.- A su turno, la DIAN, entidad demandada y ahora apelante, arguye que dicho principio debe aplicarse según las condiciones previstas en el artículo 323 del Decreto 2666 de 1984. 2.3.- Sobre el particular se tiene que el artículo 5º del Decreto 1960 de 1997 es menos gravoso para el sancionado que el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992,

pues éste prevé una multa equivalente al 100% del valor FOX de la mercancía aprehendida; y según aquél, la multa será el 100% del valor de los fletes internacionalmente aceptados de la mercancía en exceso, esto es, de la no amparada, según se aprecia en sus respectivos textos. El artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 decía: ‘Artículo 4º. Sanciones relativas al Manifiesto de Carga. La empresa transportadora responderá por la presentación en debida forma de la información contenida en el Manifiesto de Carga y demás documentos anexos suministrados a la Dirección General de Aduanas. ‘Las mercancías que constituyan la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese al territorio colombiano, deberán estar relacionadas en el Manifiesto de Carga, salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos. ‘Cuando la empresa transportadora no presente Manifiesto de Carga o se hallare mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso . ‘Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, cuando se presenten diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía, y este hecho fuere imputable a la transportadora y no existiere explicación satisfactoria, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al ciento por ciento (100%) del valor determinado por la Aduana para la mercancía aprehendida. (subrayas de la Sala ). Cuando se presente el Manifiesto de Carga sin los requisitos

básicos contemplados en el reglamento, la multa a la empresa transportadora será hasta de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales’ (el resaltado no es del texto). En tanto que su modificatorio, el artículo 5º, inciso 4º, del Decreto 1960 de 1997 es del siguiente tenor: “Artículo 5. Modifícase el artículo 4 del Decreto 1105 de 1992, el cual quedará así: ‘Artículo 4. Sanciones relativas a los documentos de viaje. La empresa transportadora responderá por la entrega en debida forma a la autoridad aduanera del manifiesto de carga y de los demás documentos señalados en el artículo 12 del Decreto 1909 de 1992. Las mercancías que constituyen la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese al territorio nacional deberán estar relacionadas en el manifiesto de carga, salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos. Cuando la empresa transportadora no entregue los documentos de viaje, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso y se le aplicará al transportador una multa equivalente al doscientos por ciento 200%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados correspondientes a la mercancía aprehendida.” Cuando se presenten excesos en el número de bultos o en el peso de la mercancía respecto de lo consignado en los documentos de transporte o se encuentre mercancía no relacionada en estos y este hecho fuere imputable al transportador, se impondrá a la empresa

transportadora una multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor de los fletes internacionalmente aceptados de la mercancía no amparada.” (subrayas son de la Sala) 2.4.- A su vez, el artículo 323 del Decreto 2666 de 1984, según su modificación mediante el artículo 8º del Decreto 1739 de 1991, disponía: “ARTICULO 323. DISPOSICION MAS FAVORABLE. Si antes de la decisión y siempre que las mercancías permanezcan en Aduanas, se expide una norma que favorezca al recurrente, la administración deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en el recurso interpuesto. PARAGRAFO. Esta norma será aplicable a las declaraciones de mercancías que, a la fecha de este decreto, no hayan sido objeto de recurso administrativo.” 2.5.- Se observa, entonces, que el referido principio tiene regulación especial en una materia que no es precisamente penal, sino administrativa, por ende la Sala considera que se ha de atender dicha regulación en la medida en que estuviere vigente para la época en que se tramitó el procedimiento administrativo objeto del sub lite, pues se trata de disposiciones vinculantes, de carácter público, adoptadas mediante facultades constitucionales propias del Presidente de la República y dentro de los límites de leyes marco. Según tal regulación, la aplicación de una norma posterior que sea más favorable al encartado se hará siempre y cuando no haya sido tomada la decisión que ponga fin a la actuación administrativa del asunto, pues a esa decisión es que se refiere dicha norma cuando prevé que “la administración deberá aplicarla obligatoriamente (la

norma posterior más favorable), aunque no se haya mencionado en el recurso interpuesto” en su contra. Ello resulta reafirmado en el parágrafo de este artículo. 2.6.- Los hechos ocurrieron el 26 de octubre de 1994, fecha en que las autoridades aduaneras aprehendieron las mercancías de que se habla en autos, por haber hallado exceso de peso en ella. Por esa circunstancia le fue formulado pliego de cargos a la actora y surtido el trámite de la respectiva actuación administrativa, a la cual se le puso fin mediante la Resolución Núm. 00181 de 30 de abril de 1997. Consta en autos que la interesada interpuso el recurso de reconsideración contra ese acto el 28 de mayo de 1997, que se ha indicado fue decidido mediante Resolución Núm. 0019 de 26 de enero de 1999, notificada mediante correo el 5 de mayo siguiente. 2.7De otra parte, según lo precisa el a quo, el Decreto 1960 de 1997 fue expedido y publicado el 14 de agosto del mismo año. 2.8.- Lo anterior significa que la decisión de que habla el artículo 5º de ese decreto, es decir, la que puso fin a la actuación administrativa, fue proferida mucho antes de que aquél se expidiera y publicara, e incluso el recurso fue interpuesto antes de este evento, de modo que no existía para la época en que se profirió y notificó la Resolución 000181 de 30 de abril de 1997, como tampoco para la época en que fue impugnada, luego en este caso no se da el supuesto previsto en el artículo 323 del

Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 8º del Decreto 1739 de 1991, es decir, que no se hubiere expedido decisión del asunto. Por consiguiente, no es viable la aplicación del principio de favorabilidad en cuanto hace al artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, tal como fue modificado por el artículo 5º, inciso 4º, del Decreto 1960 de 1997. En consecuencia, el recurso tiene vocación de prosperar, de allí que se deba revocar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. REVÓCASE la sentencia apelada de 18 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad parcial del acto administrativo acusado en el proceso de la referencia y, en su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- Reconócese a la abogada MONICA CADAVID ZULETA como apoderada judicial de la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, en los términos y para los fines del poder conferido que obra a folio 40 de este cuaderno. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del

11 de octubre 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.