CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2002-02366-01-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de jurisdicción y ordena remitir el expediente al Juez Civil del Circuito / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN – Está sujeto a un control jurisdiccional distinto al ejercicio de los recursos / FALTA DE JURISDICCIÓN – Debe ser resuelta previo agotamiento de un trámite especial / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN – No es susceptible de recursos / RECURSO DE APELACIÓN – No procede contra decisión que declara la falta de jurisdicción La actora, a través de apoderada, solicita revocar el proveído de 2 de septiembre de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín (reparto). Ciertamente, conforme lo señaló la Sala en proveído de 31 de agosto de 2006 (Expediente núm. 200204378, Actora: Chivor S.A. ESP, Consejero ponente doctor Camilo Arginiegas Andrade), el acto recurrido contiene dos decisiones: la que declara la nulidad de lo actuado y la que ordena remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, no puede perderse de vista que la primera decisión se adopta como consecuencia de la segunda, la cual como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, no es susceptible de recurso alguno. En otras palabras, en el caso

examinado la decisión principal no es la declaratoria de nulidad de lo actuado, sino la relacionada con la falta de jurisdicción que el Tribunal estima configurada con argumentos que el Consejo de Estado no puede avalar o refutar por la razón antedicha de que en torno a la misma no cabe ningún recurso. Conforme al artículo 216 del C.C.A., quien primero puede abordar el examen del tema relacionado con la falta de jurisdicción es el juez o tribunal que viene conociendo del proceso, como sucede en este caso. Claro está que el análisis del punto también puede abordarlo el juez ante quien se plantea el conflicto. Una segunda intervención está a cargo del juez o tribunal al que se remite el proceso quien en caso de no aceptar la jurisdicción que se le atribuye enviará el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que en últimas dirima el conflicto señalando cual jurisdicción debe conocer. Lo anterior evidencia que la decisión que declara la falta de jurisdicción sí está sujeta a un control jurisdiccional pero distinto al ejercicio de los recursos, los cuales en este caso expresamente se desechan para que sea un tercero en discordia (el Consejo Superior de la Judicatura) quien, previo el agotamiento de un trámite especial, zanje la diferencia planteada. Se reitera entonces que la decisión que declare la falta de jurisdicción no admite recurso alguno. NULIDAD PROCESAL EN CASOS DE CONFLICTOS DE COMPETENCIADebe ser resuelta por el juez o tribunal en quien quede radicado en definitiva el conocimiento del asunto En lo que toca específicamente con la decisión de declarar la nulidad de todo lo

actuado, que en rigor sí admite apelación (artículo 181, numeral 6, del C.C.A.), estima la Sala que la misma no debió ser adoptada por el Tribunal a quo, pues resulta claramente inoportuna, ya que no se descarta la posibilidad de que el juez a quien se envía el asunto para su conocimiento no comparta los fundamentos de esa decisión y a su vez remita el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que, en teoría, puede decidir que el asunto debe resolverlo quien inicialmente venía conociéndolo, caso en el cual la declaratoria de nulidad perdería todo sentido. Lo anterior evidencia que la decisión sobre eventuales nulidades, por razón de un conflicto como el dilucidado, solo puede ser adoptada por el juez o tribunal en quien quede radicado, en definitiva, el conocimiento del asunto. Vistas así las cosas, fácilmente se advierten las razones de coherencia, razonabilidad y economía procesal, que justifican a cabalidad la precedente hermenéutica, máxime si se tiene en cuenta que el trámite previo a la definición de quién es el juez o tribunal revestido de jurisdicción, de acuerdo con la ley que lo regula, no incorpora una decisión en ese sentido. Tal es la razón por la cual se revocará la declaratoria de nulidad de todo lo actuado dispuesto por el Tribunal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO.

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02366-01

Actor: PROELECTRICA & CIA. C.S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIAS Y OTRO Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 2 de septiembre de 2004, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra el proveído de 2 de septiembre de 2004, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín (reparto).

I-. ANTECEDENTES I.1-. La actora, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia contra Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. –ISAy la Nación –Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, entre otras de: - El informe de venta núm. LIQ-5049 de 15 de mayo de 2001, emanado de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., en la parte que corresponde a la liquidación de la venta de energía del período comprendido entre el 1o. al 31 de marzo de 2003,

por un valor de “$2.778.051.231”, expedido en virtud de la aplicación de la Resolución CREG núm. 034 de 2001. - En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho que se condene a las entidades demandadas a reconocer y a pagar a PROELECTRICA & CÍA. S.C.A. E.S.P., la totalidad de los costos variables en que incurrió en la generación de la energía por restricciones durante el período comprendido entre el 1o. y 30 de abril de 2001 y la utilidad razonable por la respectiva venta de energía o, en su defecto, reconozca las sumas que de conformidad con lo probado en el proceso resulten necesarias para restablecer el derecho. Fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente: Manifiesta que PROELECTRICA S.A. E.S.P. es un agente generador de energía hidráulica, por lo que recibe una asignación mensual por la capacidad de respaldo o firmeza que aporta al sistema eléctrico colombiano denominado cargo por capacidad, asignación que se calcula con base en zunos parámetros fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGy se liquida mensualmente por parte de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. Indica que el 13 de marzo de 2001 la CREG expidió la Resolución núm. 034, en virtud de la cual estableció límites o topes al pago de las restricciones o generaciones por fuera de mérito. Aduce que ISA en ejercicio de su función de administrar el sistema de intercambios comerciales del mercado mayorista de energía, con fundamento en

los parámetros fijados por la citada resolución, mensualmente calcula y le liquida el valor de la remuneración por restricciones que le corresponde, lo que se materializa y concreta en facturas mensuales, entre las cuales se encuentra la que es objeto de la presente demanda. Agrega que su inconformidad con el acto administrativo en la parte que corresponde a la liquidación de la venta de energía del período comprendido entre el 1o. al 30 de abril de 2001, se fundamenta en que la remuneración reconocida por la CREG en la Resolución 034 de 2000, no reconoce gran parte de los costos variables en que incurrió PROELÉCTRICA durante el mes de abril de 2001. Expresa que el precio para las generaciones de seguridad fuera de mérito o de emergencia es determinado por ISA a partir del mínimo valor entre el precio de oferta del generador y el resultado de la suma de componentes de los costos variables definidos por la mencionada resolución, tales como costo variable de operación y mantenimiento, de arranque y parada, de suministro de combustible y de transporte de combustible. Afirma que al aplicar dicha resolución a la factura impugnada, no tuvieron en cuenta el tipo de tecnología utilizada por las plantas de generación térmica, costos que varían de acuerdo a la tecnología. Considera que la valoración realizada por la CREG en la Resolución 034 y aplicada por ISA en la factura impugnada, del consumo término específico de PROELECTRICA a partir del valor reportado por los agentes para la corrida del modelo de cargo por capacidad, es contraria a la realidad, dado que dicho valor es plano y muy por debajo de los niveles en los que incurre la actora en su operación diaria,

causándole un evidente perjuicio, por cuanto se vio obligada a vender su energía por “fuera de mérito o de restricciones” a precios muy inferiores a sus costos reales. Señala que en ningún caso la prestación de un servicio público o el ejercicio de una actividad económica regulada o contractual con el Estado impone al prestador del servicio, explotador o contratista, según sea el caso, la obligación de ejecutar su labor sin que pueda recuperar siguiera los costos variables en los que incurre. Anota que no es posible jurídicamente obligar a los agentes a prestar el servicio o desarrollar su actividad, sin que puedan obtener un retorno de su inversión con un margen de rentabilidad que le permita continuar en el mercado cumpliendo con los principios exigidos por las Leyes 142 y 143 de 1994. Agrega que si bien el 29 de marzo de 2001, la CREG expidió la Resolución 038, mediante la cual aclaró y modificó algunas disposiciones de la Resolución CREG 034 de 2001, no tuvo efecto alguno sobre la remuneración de la generación fuera de mérito para la aquí demandante; y que el 24 de junio de 2001 nuevamente fue aclarada y modificada a través de la Resolución 094, lo que pone en evidencia los errores cometidos en la valoración de los costos variables de PROELECTRICA. Manifiesta que ISA expidió el 15 de mayo de 2001 la factura núm. LIQ 5049, en virtud de la ejecución de la Resolución CREG 034 de 2001, causándole un perjuicio, por lo que considera que está facultada para solicitar el restablecimiento de sus derechos y el pago de las indemnizaciones que resulten procedentes.

Por lo anterior, considera que el acto demandado viola el ordenamiento jurídico superior, por lo que debe ser anulado y, en consecuencia, repararle el daño sufrido. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 2 de septiembre de 2004, el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín (reparto), argumentando para ello, en síntesis, lo siguiente: Señaló que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad de manera semejante a lo que ocurre respecto del servicio público domiciliario de energía eléctrica, se rigen por normas de derecho privado y, por lo tanto, las controversias que surjan de ellos son del resorte del juez ordinario, de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, 76 de la Ley 143 de 1994, 4° de la Ley 689 de 2001 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 de la Sala Plena del Consejo de Estado1, 1La sentencia en comento, sostuvo: “… a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y estan sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o

deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la en la que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Concluyó que como quiera que en el caso sub examine se demandan actos administrativos expedidos por ISA y la CREG, a través de los cuales se regula la liquidación del cargo por capacidad, la demanda debió ser presentada ante la justicia ordinaria, por cuanto la causa que se invoca no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdicción. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO III.1.- La actora fundamenta su inconformidad con la providencia apelada, en síntesis, en lo siguiente: Manifiesta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Antioquia por ser la sede del domicilio de la demandante y porque ISA tiene oficinas en Bogotá, pero que dicha Corporación consideró que el Despacho competente era el de Antioquia por ser el lugar del domicilio principal de ISA. Agrega que como quiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró a su vez que el competente era el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º),

porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa…” (Expediente núm. S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño). provocó un conflicto de competencia que fue resuelto por el Consejo de Estado, quien radicó la competencia en el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin hacer manifestación alguna respecto de la falta de jurisdicción para conocer del asunto. Luego de reiterar algunos hechos de la demanda y referirse a la actuación surtida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el proceso de la referencia, estima que fue desacertada la decisión del a quo al considerar que no se estaba controvirtiendo un acto administrativo expedido por ISA, sino que la disputa se refería a una controversia contractual derivada de un contrato de mandato suscrito entre CHIVOR e ISA, argumento que, a su juicio, más parece un pretexto para sustraerse del conocimiento de todo ese grupo de procesos que se tramitan actualmente ante ese Tribunal. Recalca que el Tribunal Administrativo de Antioquia resulta competente para conocer del presente proceso por tratarse de una disputa planteada por

PROELECTRICA frente a entidades públicas en el ejercicio de funciones administrativas como son la Nación-Ministerio de Minas y Energía –CREGe ISA a través de su dependencia interna, el Centro Nacional de Despacho, quien tiene a su cargo la Administración del Sistema de Intercambios Comerciales “ASIC” en el mercado mayorista de electricidad. Disputa que está relacionada con la legalidad de un acto administrativo proferido en ejercicio de esa función administrativa y que consiste en la liquidación del cargo por capacidad de CHIVOR para el período comprendido entre el 1o. al 30 de abril de 2002. Aduce que es inaceptable que el a quo, después de dos años de estar tramitando estos procesos contra los actos de liquidación del cargo por capacidad, y de que el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias asignándole su conocimiento, argumente falta de jurisdicción y ordene enviar los expedientes a la justicia ordinaria, además de que, a su juicio, una vez admitida la demanda el Tribunal no puede declararse incompetente para continuar conociendo del asunto, pues ello equivaldría a un rechazo de la demanda susceptible del recurso de apelación. En virtud de lo anterior, solicita que se revoque el auto apelado y se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia que continúe con el trámite del proceso. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora, a través de apoderada, solicita revocar el proveído de 2 de septiembre de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado y ordenó remitir el expediente a los

Juzgados Civiles del Circuito de Medellín (reparto). Ciertamente, conforme lo señaló la Sala en proveído de 31 de agosto de 2006 (Expediente núm. 2002-04378, Actora: Chivor S.A. ESP, Consejero ponente doctor Camilo Arginiegas Andrade), el acto recurrido contiene dos decisiones: la que declara la nulidad de lo actuado y la que ordena remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, no puede perderse de vista que la primera decisión se adopta como consecuencia de la segunda, la cual como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, no es susceptible de recurso alguno. En otras palabras, en el caso examinado la decisión principal no es la declaratoria de nulidad de lo actuado, sino la relacionada con la falta de jurisdicción que el Tribunal estima configurada con argumentos que el Consejo de Estado no puede avalar o refutar por la razón antedicha de que en torno a la misma no cabe ningún recurso. Conforme al artículo 216 del C.C.A., quien primero puede abordar el examen del tema relacionado con la falta de jurisdicción es el juez o tribunal que viene conociendo del proceso, como sucede en este caso. Claro está que el análisis del punto también puede abordarlo el juez ante quien se plantea el conflicto. Una segunda intervención está a cargo del juez o tribunal al que se remite el proceso quien en caso de no aceptar la jurisdicción que se le atribuye enviará el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que en últimas dirima el conflicto señalando cual jurisdicción debe conocer. Lo anterior evidencia que la decisión que declara la falta de jurisdicción sí está

sujeta a un control jurisdiccional pero distinto al ejercicio de los recursos, los cuales en este caso expresamente se desechan para que sea un tercero en discordia (el Consejo Superior de la Judicatura) quien, previo el agotamiento de un trámite especial, zanje la diferencia planteada. Se reitera entonces que la decisión que declare la falta de jurisdicción no admite recurso alguno. En lo que toca específicamente con la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado, que en rigor sí admite apelación (artículo 181, numeral 6, del C.C.A.), estima la Sala que la misma no debió ser adoptada por el Tribunal a quo, pues resulta claramente inoportuna, ya que no se descarta la posibilidad de que el juez a quien se envía el asunto para su conocimiento no comparta los fundamentos de esa decisión y a su vez remita el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, entidad que, en teoría, puede decidir que el asunto debe resolverlo quien inicialmente venía conociéndolo, caso en el cual la declaratoria de nulidad perdería todo sentido. Lo anterior evidencia que la decisión sobre eventuales nulidades, por razón de un conflicto como el dilucidado, solo puede ser adoptada por el juez o tribunal en quien quede radicado, en definitiva, el conocimiento del asunto. Vistas así las cosas, fácilmente se advierten las razones de coherencia, razonabilidad y economía procesal, que justifican a cabalidad la precedente hermenéutica, máxime si se tiene en cuenta que el trámite previo a la definición de quién es el juez o tribunal revestido de jurisdicción, de acuerdo con la ley que lo

regula, no incorpora una decisión en ese sentido. Tal es la razón por la cual se revocará la declaratoria de nulidad de todo lo actuado dispuesto por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVÓCASE el auto de 2 de septiembre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 24 de septiembre de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN