CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2002-03254-01-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de jurisdicción y ordena remitir el expediente al Juez Civil del Circuito / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN – Está sujeto a un control jurisdiccional distinto al ejercicio de los recursos / FALTA DE JURISDICCIÓN – Debe ser resuelta previo agotamiento de un trámite especial / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN – No es susceptible de recursos / RECURSO DE APELACIÓN – No procede contra decisión que declara la falta de jurisdicción Advierte la Sala que el auto apelado contiene dos decisiones distintas: (i) Declara la nulidad de todo lo actuado y (ii) ordena remitir el expediente la jurisdicción ordinaria por competencia. En consecuencia, se resolverán separadamente así: (i) Respecto de la nulidad de la actuación se tiene: Solicita la actora la revocación del auto de 24 de agosto de 2004 por el cual el Tribunal declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito ―reparto― de Medellín. Observa la Sala que el auto que declara la nulidad de todo lo actuado es apelable, no así la que declara la falta de jurisdicción, por no haberlo dispuesto el legislador. Sin embargo, se debe precisar que al declararse la falta de jurisdicción se impone asignar el conocimiento a la jurisdicción que corresponda, por disponerlo así el inciso 3 del

artículo 143 CCA: «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible [...]». La demanda persigue la nulidad de la Factura 5564 de 2001 (14 de diciembre), por la cual el Director Operación del Mercado de ISA, liquidó el cargo por capacidad de CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP por el período del 1 al 30 de noviembre de 2001. Al tenor del artículo 216 CCA, cuando el juez o magistrado que está conociendo del proceso declare su falta de jurisdicción, ordenará remitirlo al que estime que la tiene, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno. Si bien en este asunto el a quo declaró la nulidad de lo actuado y su falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito la Sala mayoritariamente ha sostenido que este auto no es apelable, pues el artículo 143 CCA no señala como causal de rechazo la falta de jurisdicción ni que de su texto se infiere que tal decisión equivalga al rechazo de la demanda. Y no puede entenderse así, por cuanto el funcionario cuando se declara incompetente para conocer de un asunto, lo hace bajo la consideración de que la jurisdicción a la cual pertenece no es la competente para adelantar el proceso, sin entrar a estudiar si la demanda cumple o no con los requisitos legales, pues ello solo tiene lugar al momento de decidir sobre la admisión de la misma. Con fundamento en las normas citadas se concluye que por este aspecto el auto no es apelable. En consecuencia, se rechazará por improcedente.

AUTO QUE DECLARA NULIDAD PROCESAL – Es susceptible del recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN – Procede contra la decisión que declara nulidad procesal / NULIDAD PROCESAL EN CASOS DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA - Debe ser resuelta por el juez o tribunal en quien quede radicado, en definitiva, el conocimiento del asunto Respecto de la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado que sí resulta apelable, considera la Sala que en aras del principio de economía procesal que rige toda actuación, deberá considerarse válida la actuación surtida y remitirse «a la mayor brevedad» el expediente al Juzgado Civil del Circuito –reparto– de Medellín para que decida si avoca el conocimiento del proceso. Por este aspecto, se revocará el auto apelado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 143 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 216

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03254-01

Actor: CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. ESP

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTRO Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación deducido por la actora contra el auto del Tribunal Administrativo de Antioquia de 13 de agosto de 2004, por el cual declaró

la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Medellín (Reparto).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN―MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA―COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG) y a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. (ISA). 1.1. Pretensiones  Que es nula la Factura SIC 5564 de 2001 (14 de diciembre), expedida por el Director de Operación del Mercado en la parte que corresponde a la liquidación del cargo por capacidad de CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP, por el período 1 a 30 de noviembre de 2001.  Que es nula la Resolución 1104 de 2002 (20 de febrero) por la cual se negó el recurso de reposición y se rechazó el recurso subsidiario de apelación interpuesto contra la Factura SIC 5564 de 2001.  Que como restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP a diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la Factura SIC 5564 de 2001 efectuando una nueva liquidación con base en la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) que reconozca el respaldo o firmeza real que aporta la actora al Sistema Interconectado Nacional.

1.2. Hechos El 18 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución 116 «por la cual se precisa el método de cálculo del cargo por capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia», estableciendo que el Cargo por Capacidad entrará a regir a partir del 1º de enero de 1997 y que su permanencia será revisada a los diez años. Mediante Resolución CREG-029 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas anunció cambios a las normas sobre el cargo por Capacidad vigentes en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica para que los agentes previeran esta situación en sus relaciones contractuales y de operación comercial y anunció que las normas que se expidieran tendrían efecto general inmediato. Sin embargo, en esta resolución no se precisó en modo alguno el contenido de los cambios que introduciría, ni la fecha en que entraría a regir la nueva regulación. La CREG a través de las resoluciones 077 de 8 de noviembre y 111 de 26 de diciembre de 2000 sustituyó el Anexo 1 de la Resolución CREG 116 de 1996 y advirtió que llevaría a cabo un estudio de consolidación y homogenización de las series hidrológicas históricas. Para modificar la serie hidrológica la CREG ha utilizado un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones que, según su criterio, la facultan para adoptar esta medida, conceptos y motivaciones que no se ajustan a la realidad y devienen aparentes, sin fundamento fáctico y jurídico y lo único que pretendieron fue disminuir arbitrariamente el cargo por capacidad de los agentes

hidráulicos como la actora, y favorecer a los generadores térmicos. La serie hidrológica irracional y ficticia creada por la CREG en sus resoluciones 077 y 111 de 2000, es un parámetro que incorpora un modelo matemático para calcular la CRT de CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP. Este cálculo lo realiza el Centro Nacional de Despacho de ISA en virtud de la competencia asignada para el efecto por la Resolución CREG-116 de 1996. Esta capacidad determina la asignación mensual del Cargo por Capacidad que corresponde a la actora en la medida en que para la asignación y liquidación mensual del cargo por capacidad ISA-ASIC compara la disponibilidad promedio mensual que haya tenido la planta en el correspondiente mes con la CRT y el menor valor entre estos dos factores se multiplica por US$5.25 dólares para obtener el monto que se debe pagar al agente como cargo por capacidad. El resultado de la liquidación contenida en el acto impugnado se efectuó a partir de una CRT calculada con base en un escenario hidrológico totalmente errado, sin estadísticas ni estudios científicos debidamente fundamentados. El único documento en que se apoya la CREG para modificar la serie definida es el Documento CREG 097 de 2000, que no contiene una justificación o sustentación científicamente estructurada de la definición de la nueva serie, pues solamente se limita a proponer la envolvente inferior de los apartes río a río durante períodos de 24 meses, sin fundamentar dicha propuesta en un estudio hidrológico. El 29 de diciembre de 2000, ISA―Centro Nacional de Despacho (CND) profirió el

Acto Administrativo contenido en la comunicación de esa fecha y sus correspondientes anexos, mediante el cual el CND calculó a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP la CRT para el verano 2000-2001. ISA expidió la Factura 5564 de 2001a partir de la aplicación de la CRT calculada ilegalmente con base en las Resoluciones 077 y 111 de 2000, ocasionando perjuicios a la demandante al no reconocer la totalidad del cargo por capacidad que le corresponde legalmente. Los actos acusados vulneran el ordenamiento jurídico superior causando perjuicios a la demandante.

II. EL AUTO RECURRIDO Por auto de 13 de agosto de 2004 el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Medellín (Reparto).

Fundamenta su decisión en que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el servicio público domiciliario de energía eléctrica se rigen por normas de derecho privado y, por tanto, las controversias que de ellos surjan son competencia del juez ordinario. Como sustento de lo anterior cita los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado1, que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Agrega que según artículo 31 de la Ley 142 los contratos celebrados por las

entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, norma avalada por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001 a cuyo tenor estos contratos se regirán por el derecho privado; asimismo, el artículo 8º de la Ley 143 de 1994 (Ley Eléctrica) determinó que el régimen de contratación aplicable a las empresas públicas que presten servicio de electricidad es de derecho privado. Por lo anterior, no hay cuestión sobre que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado y no por el derecho público, salvo que se incluyan cláusulas exorbitantes. Como en el presente caso se demanda a la NACIÓN―MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA―COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG) y a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. (ISA) por facturas correspondientes a la liquidación del cargo por capacidad, su conocimiento compete a la justicia ordinaria.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora expone como razones del recurso, básicamente, que el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre un conflicto de competencia surgido 1 Expediente S-701, Actor Diego Giraldo Londoño, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. entre los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y de Antioquia para conocer de una acción similar decidió que el competente era el Tribunal Administrativo de

Antioquia. Por tanto, es inaceptable que el a quo, después de dos años de venir tramitando

procesos contra actos de liquidación del cargo por capacidad, y de que el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias asignándole su conocimiento, argumente falta de jurisdicción y ordene enviar los expedientes a la justicia ordinaria. Agrega una vez admitida la demanda el Tribunal no puede declararse incompetente para continuar su conocimiento, porque esta decisión equivaldría a un rechazo de demanda susceptible de recurso de apelación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Advierte la Sala que el auto apelado contiene dos decisiones distintas: (i) Declara la nulidad de todo lo actuado y (ii) ordena remitir el expediente la jurisdicción ordinaria por competencia. En consecuencia, se resolverán separadamente así:

(i) Respecto de la nulidad de la actuación se tiene: Solicita la actora la revocación del auto de 24 de agosto de 2004 por el cual el Tribunal declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito ―reparto― de Medellín. Observa la Sala que el auto que declara la nulidad de todo lo actuado es apelable, no así la que declara la falta de jurisdicción, por no haberlo dispuesto el legislador. Sin embargo, se debe precisar que al declararse la falta de jurisdicción se impone asignar el conocimiento a la jurisdicción que corresponda, por disponerlo así el inciso 3 del artículo 143 CCA: «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible [...]».

La demanda persigue la nulidad de la Factura 5564 de 2001 (14 de diciembre), por la cual el Director Operación del Mercado de ISA, liquidó el cargo por capacidad de CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP por el período del 1 al 30 de noviembre de 2001. Al tenor del artículo 216 CCA, cuando el juez o magistrado que está conociendo del proceso declare su falta de jurisdicción, ordenará remitirlo al que estime que la tiene, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno. Si bien en este asunto el a quo declaró la nulidad de lo actuado y su falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito la Sala2 mayoritariamente ha sostenido que este auto no es apelable, pues el artículo 143 CCA no señala como causal de rechazo la falta de jurisdicción ni que de su texto se infiere que tal decisión equivalga al rechazo de la demanda. Y no puede entenderse así, por cuanto el funcionario cuando se declara incompetente para conocer de un asunto, lo hace bajo la consideración de que la jurisdicción a la cual pertenece no es la competente para adelantar el proceso, sin entrar a estudiar si la demanda cumple o no con los requisitos legales, pues ello solo tiene lugar al momento de decidir sobre la admisión de la misma. Con fundamento en las normas citadas se concluye que por este aspecto el auto no es apelable. En consecuencia, se rechazará por improcedente. Respecto de la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado que sí resulta apelable, considera la Sala que en aras del principio de economía procesal que

rige toda actuación, deberá considerarse válida la actuación surtida y remitirse «a la mayor brevedad» el expediente al Juzgado Civil del Circuito –reparto– de Medellín para que decida si avoca el conocimiento del proceso. Por este aspecto, se revocará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 1º. REVÓCASE el auto de 13 de agosto de 2004, proferido por el Tribunal 2 El ponente considera que el auto que declara la falta de jurisdicción constituye un rechazo de la demanda y, por tanto, es apelable al tenor del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, por economía procesal y en aras de la celeridad de la actuación, esta providencia expresa la posición mayoritaria de la Sala. Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado. 2º. RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación en cuanto se ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito ―reparto― de Medellín. Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para los fines a que haya lugar. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de 10 de abril de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN