CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2002-03499-01-2009

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Facturación / RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que declaró la nulidad del proceso por falta de jurisdicción / AUTO APELABLE – No lo es el que declara la falta de jurisdicción / COMPETENCIA DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – Para resolver conflictos de jurisdicción / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN – Trámite / RECURSO DE APELACIÓN - Improcedente [S]egún lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso bajo examen. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviará el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio. […] De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6° del artículo 181 del C.C.A., para la Sala no debió dictarse, como quiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el Despacho Judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad sería inane. Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 NUMERAL 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

216

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03499-01

Actor: TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIAS Y OTROS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra el auto proferido el 23 de enero de 2006 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, por falta de jurisdicción, y ordenó su remisión al Juzgado Civil del Circuito (reparto) de Medellín.

Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad TERMOCANDELARIA C.S.A. ESP.

promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Interconexión Eléctrica S.A. (ISA), con el fin de obtener un pronunciamiento de las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES 1) Declarar la nulidad de la Resolución CREG No. 095 del 21 de junio de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “Por la cual se resuelve un conflicto entre las empresas TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. e INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.” 2) Declarar la nulidad de la Resolución CREG No. 130 del 2 de octubre de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y gas, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución CREG – 95 de 2001. 3) Declarar la nulidad de los actos contenidos en las Facturas AC-3464 del 7 de enero de 2000 por $504.461.000; AC 3686 del 12 de abril de 2000 por $34.081.545; AC 3687 del 12 de abril de 2000 por $ 528.123.103; AC 3741 del 15 de abril de 2000 por $ 528.123.061; AC 3688 del 13 de abril de 2000 por 528.123.007; AC 3689 del 13 de abril de 2000 por $ 545.727.220; AC 3535 del 7 de febrero de 2000 por $ 595.394.500; AC 3606 del 7 de marzo

de 2000 por $ 609.270.000; AC 3683 del 7 de abril de 2000 por $ 620.530.750; AC 3759 del 6 de mayo de 2000 por 627.731.500; y AC 3831 del 7 de junio de 2000 por $ 633.351.750, expedidas todas por Interconexión Eléctrica S.A. ESP., como Liquidador y Administrador de Cuentas por Uso del Sistema de Transmisión Nacional, por concepto de cargos por uso del sistema de Transmisión Nacional de TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. 4) Declarar la nulidad de los actos contenidos en los Ajustes de Facturación ND 1880 del 15 de abril de 2000 por $ 439.325; ND 1742 del 15 de febrero de 2000 por $ 511.503.266; ND 2158 del 14 de septiembre de 2000 por $ 10.292.102; ND 2220 del 14 de septiembre de 2000 por $ 12.670928; ND 2306 del 11 de octubre de 2000 por $ 10.268.142; ND 2420 del 12 de octubre de 2000 por $ 10.499.339; y ND 2491 del 13 de octubre de 2000 por $ 10.551.429 expedidos por Interconexión Eléctrica S.A. ESP., como Liquidador y Administrador de Cuentas por Uso del Sistema de Transmisión Nacional, a cargo TERMOCANDELARIA S. 5) Declarar la nulidad de los siguientes actos contenidos en las Actualizaciones de Facturación ND 3139 del 14 de noviembre de 2001 por $ 93.521.295; ND 3144 del 14 de noviembre de 2001 por $ 4.508.253; ND

3145 del 14 de noviembre de 2001 por $ 69.859.287; ND 3147 del 14 de noviembre de 2001 por 69.859.279; ND 3148 del 14 de noviembre de 2001 por $ 72.187.937; ND 3140 del 14 de noviembre de 2001 por $ 100.662.384; ND 3149 del 14 de noviembre de 2001 por $ 58.113; ND 3141 del 14 de noviembre de 2001 por $ 86.479.029; ND 3142 del 14 de noviembre de 2001 por $ 89.916.592; ND 3143 del 14 de noviembre de 2001 por $ 82.082.830; ND 3150 del 14 de noviembre de 2001 por $ 71.657.593; ND 3151 del 14 de noviembre de 2001 por $ 37.694.556; ND 3152 de (sic) por 869.286; ND 3153 del 14 de noviembre de 2001 por $ 1.070.205; ND 3154 del 14 de noviembre de 2001 por $ 779.782; ND 3155 del 14 de noviembre de 2001 por $ 797.340; ND 3156 del 14 de noviembre de 2001 por $ 439.420; expedidos todos por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. como Liquidador y Administrador de Cuenta por Uso del Sistema de Transmisión Nacional. 6) Ordenar a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas y a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. a restablecer el derecho vulnerado a TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P.

con ocasión de la expedición de los siguientes Actos Administrativos: (i) Resolución CREG No. 095 del 21 de junio de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “Por la cual se resuelve un conflicto entre las empresas TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. e INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.”; (ii) Resolución CREG No. 130 del 2 de octubre de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y gas, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución CREG – 95 de 2001”; (iii) Facturas AC-3464 del 7 de enero de 2000 por $504.461.000; AC 3686 del 12 de abril de 2000 por $34.081.545; AC 3687 del 12 de abril de 2000 por $ 528.123.103; AC 3741 del 15 de abril de 2000 por $ 528.123.061; AC 3688 del 13 de abril de 2000 por 528.123.007; AC 3689 del 13 de abril de 2000 por $ 545.727.220; AC 3535 del 7 de febrero de 2000 por $ 595.394.500; AC 3606 del 7 de marzo de 2000 por $ 609.270.000; AC 3683 del 7 de abril de 2000 por $ 620.530.750; AC 3759 del 6 de mayo de 2000 por 627.731.500; y AC 3831 del 7 de junio de 2000 por $ 633.351.750, expedidas todas por Interconexión Eléctrica S.A. ESP., como Liquidador y Administrador de

Cuentas por Uso del Sistema de Transmisión Nacional, por concepto de cargos por uso del sistema de Transmisión Nacional de TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P.; (iv) Ajustes de Facturación expedidos por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – Liquidador y Administrador de Cuentas por Uso del Sistema de Transmisión Nacional; y (v) Actualizaciones de Facturación ND 3139 del 14 de noviembre de 2001 por $ 93.521.295; ND 3144 del 14 de noviembre de 2001 por $ 4.508.253; ND 3145 del 14 de noviembre de 2001 por $ 69.859.287; ND 3147 del 14 de noviembre de 2001 por 69.859.279; ND 3148 del 14 de noviembre de 2001 por $ 72.187.937; ND 3140 del 14 de noviembre de 2001 por $ 100.662.384; ND 3149 del 14 de noviembre de 2001 por $ 58.113; ND 3141 del 14 de noviembre de 2001 por $ 86.479.029; ND 3142 del 14 de noviembre de 2001 por $ 89.916.592; ND 3143 del 14 de noviembre de 2001 por $ 82.082.830; ND 3150 del 14 de noviembre de 2001 por $ 71.657.593; ND 3151 del 14 de noviembre de 2001 por $ 37.694.556; ND 3152 de (sic) por 869.286; ND 3153 del 14 de noviembre de 2001 por $ 1.070.205; ND 3154 del 14 de noviembre de 2001 por $ 779.782; ND 3155

del 14 de noviembre de 2001 por $ 797.340; ND 3156 del 14 de noviembre de 2001 por $ 439.420; expedidos todos por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. como Liquidador y Administrador de Cuenta por Uso del Sistema de Transmisión Nacional. 7) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. a reembolsar a TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. la totalidad de las sumas de dinero que TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. hubiere pagado en cumplimiento del “ACUERDO DE PAGO DE TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. vencimiento Diciembre 3 de 2001” suscrito el día 29 de noviembre de 2001 por el Representante Legal de TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. y de sus OTROS 1 y 2 suscritos los días 3 y 26 de diciembre de 2001, respectivamente. Dichas cantidades ascienden a $ 6.882.649.549 y deberán ser devueltas a TERMOCANDELARIA S.C.A. E.S.P. junto con los intereses comerciales correspondientes liquidados a la tasa máxima legal, sumas que deberán ser ajustadas para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda”.

I. El auto recurrido A través del auto apelado el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de

Medellín (Reparto). Fundamenta su decisión en que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el servicio público domiciliario de energía eléctrica se rigen por normas de derecho privado y, por tanto, las controversias que de ellos surjan son competencia del juez ordinario. Como sustento de lo anterior cita los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado1, que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Agrega que según artículo 31 de la Ley 142 los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, norma avalada por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001 a cuyo tenor estos contratos se regirán por el derecho privado; asimismo, el artículo 8º de la Ley 143 de 1994 (Ley Eléctrica) determinó que el régimen de contratación aplicable a las empresas públicas que presten servicio de electricidad es de 1 Expediente S-701, Actor Diego Giraldo Londoño, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. derecho privado. Por lo anterior, no hay cuestión sobre que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado y no por el derecho público, salvo que se incluyan cláusulas exorbitantes.

Como en el presente caso se demanda a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y a Interconexión Eléctrica S.A. (ISA) por facturas correspondientes a la liquidación del cargo por capacidad, su conocimiento compete a la justicia ordinaria.

II. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión el demandante la apeló, con el fin de que se revoque y, en su lugar, el Tribunal continúe con el conocimiento del proceso.

La apoderada de la parte actora indicó como razones del recurso lo siguiente: Precisó, que el Tribunal Administrativo de Antioquia resulta competente para conocer del presente proceso por tratarse de una disputa planteada por la TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP. frente a entidades públicas en el ejercicio de sus funciones administrativas, disputa que está relacionada con la legalidad de un acto administrativo proferido en ejercicio de esa función administrativa y que consiste en la liquidación de la venta de energía por restricción en aplicación de las Resoluciones 034 y 038 de 2001 de la TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP. Así las cosas, para la actora es inaceptable que el A quo, después de dos años de estar tramitando estos procesos contra los actos de liquidación del cargo por capacidad, y de que el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias asignándole su conocimiento, argumente falta de jurisdicción y ordene enviar los expedientes a la justicia ordinaria. Señaló, que el A quo afirmó que los actos y contratos relacionados con las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía

eléctrica se rigen exclusivamente por el derecho privado, con la excepción de que se trate de un contrato de condiciones uniformes, esta afirmación no es correcta y constituye una conclusión apresurada del Tribunal, sin tener en cuenta la reglamentación de derecho público contenida en las mismas leyes y normas de derecho público que reglamentan la actividad energética en Colombia. Afirmó, que el Tribunal erró en calificar la naturaleza jurídica de la relación existente entre ISA y la TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP. como una relación contractual sometida al derecho privado. Anotó, que el Tribual erró al considerar que la facultad de ISA de liquidar la venta de energía por restricción devenía del contrato de mandato y no de la ley. Agregó que el Tribunal, una vez ha admitido la demanda, no puede declararse impedido para continuar conociendo del asunto, porque esta decisión equivaldría a un rechazo de demanda, susceptible del recurso de apelación.

IV. La oposición al recurso El apoderado de la CREG se opuso al recurso y solicitó que se confirme el auto apelado.

Sostuvo, que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es competente para conocer del litigio propuesto en el proceso de la referencia, por tratarse de un asunto contractual regulado por el derecho privado. Precisó, que frente a la decisión del Tribunal no procede recurso de apelación, pues el asunto de que trata (declaratoria de falta de jurisdicción) no está incluido en aquellos que taxativa y expresamente enumera el artículo 181 del C.C.A., como susceptibles de dicho recurso, ello en armonía con la previsión del art. 216 del

C.C.A., que dispone que contra el actor que declare la falta de competencia y ordene remitir el expediente al juez que se estime competente, no procederá recurso alguno. Manifestó, que el hecho de que el funcionamiento del mercado mayorista de Energía esté sometido a la regulación de la CREG y al control y vigilancia del Estado, no convierte perse las operaciones de este mercado y la ejecución de las mismas en actos administrativos sujetos a control judicial por el contencioso administrativo. Afirmó, que el reglamento de operación le asignó a ISA la responsabilidad de prestar un servicio de apoyo en el mercado de energía mayorista, cual es el de liquidar y facturar la Generación de Seguridad Fuera de Mérito, actividad que no conlleva ejercicio de potestades excepcionales al Estado, por tanto es acertada la decisión del Tribunal al declarar que la factura de venta emitida por ISA, es un acto de naturaleza mercantil ejecutado en el ejercicio de las actividades encomendadas por la TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP., mediante un contrato de mandato. Aseguró, que las facturas demandadas son actos mercantiles, y por lo tanto no proceden recursos en vía gubernativa, así las reglas para el funcionamiento del mercado, hayan previsto que estas liquidaciones puedan ser impugnadas por los agentes, y se haya dado esta oportunidad para que el mandatario solicite la revisión de la liquidación. Señaló que el informe 031493-1 del 29 de diciembre de 2001, no deja dudas sobre su naturaleza y contenido, es claro que se trata de un informe de estado de cuentas rendido por ISA a TERMOCANDELARIA S.C.A. ESP., por sus ventas de

energía en el mercado mayorista de 2000 a 2001, y no de un acto administrativo proferido por ISA actuando en calidad de autoridad administrativa.

V. Las consideraciones Solicitó la actora la revocatoria del auto del 23 de enero de 2006 por el cual el Tribunal de Antioquia declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito -reparto - de Medellín.

Advierte la Sala que el auto contiene dos decisiones distintas: La declaratoria de nulidad de todo lo actuado y, la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria por competencia. Se advierte que la primera decisión, es decir la declaración de nulidad de lo actuado, surgió a la vida jurídica con ocasión de la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria; ello significa que la decisión principal es la que atañe a la falta de jurisdicción. No obstante lo anterior, la Sala considera imposible cuestionar las razones con fundamento en las cuales el A quo declaró la falta de jurisdicción, toda vez que, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno, a la luz de los artículos 181 y 216 del C.C.A. Ahora bien, según lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso bajo examen. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no

está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviará el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio. Siendo así las cosas, resulta indiscutible que la decisión que declara la falta de jurisdicción tiene un control jurisdiccional, diferente al ejercicio de recursos. De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6° del artículo 181 del C.C.A., para la Sala no debió dictarse, como quiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el Despacho Judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad sería inane. Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto. Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se revocará el auto recurrido, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado y rechazar por improcedente el recurso de

apelación en relación con la orden de remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, para el respectivo reparto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1.- REVÓCASE el auto apelado del 23 de enero de 2006, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de la referencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 19 de febrero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN