CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2002-03521-01-2009

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Facturación / RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que declaró la nulidad del proceso por falta de jurisdicción / AUTO APELABLE – No lo es el que declara la falta de jurisdicción / COMPETENCIA DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – Para resolver conflictos de jurisdicción / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN – Trámite / RECURSO DE APELACIÓN - Improcedente [S]egún lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso bajo examen. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviará el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio. […] De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6° del artículo 181 del C.C.A., para la Sala no debió dictarse, como quiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el Despacho Judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad sería inane. Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 NUMERAL 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

216

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03521-01

Actor: CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIAS Y OTROS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra el auto proferido el 13 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, por falta de jurisdicción, y ordenó su remisión al Juzgado Civil del Circuito (reparto) de Medellín.

Para el efecto, SE CONSIDERA:

I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Interconexión Eléctrica S.A. (ISA), en orden a obtener las siguientes pretensiones: - Que es nula la factura núm. LIQ 10420 del 16 de enero de 2002, expedida por el Director de Mercado de ISA, en la parte que corresponde a la liquidación del cargo por capacidad de CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. del periodo comprendido entre el 1º y el 31 de diciembre de 2001. - Que es nula la Resolución núm. 1111 del 22 de marzo de 2002, por la cual el Gerente de Mercadeo Mayorista de Energía de ISA negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación interpuestos contra la factura núm. LIQ 10420 del 16 de enero de 2002. - Que como restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar a la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la factura núm. LIQ 10420 del 16 de enero de 2002 y el monto del cargo por capacidad de CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. correspondiente al periodo comprendido entre el 1 y 31 de diciembre de 2001, que resulte de la liquidación

efectuada con base en la CRT que reconozca el respaldo o firmeza real que aporta la demandante al Sistema Interconectado Nacional. Las anteriores pretensiones se fundan en los siguientes hechos: El 28 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución 116 «por la cual se precisa el método de cálculo del cargo por capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia», estableciendo que el Cargo por Capacidad entrará a regir a partir del 1º de enero de 1997 y que su permanencia será revisada a los diez años. Mediante Resolución CREG-029 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas anunció cambios a las normas sobre el cargo por Capacidad vigentes en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica para que los agentes previeran esta situación en sus relaciones contractuales y de operación comercial y anunció que las normas que se expidieran tendrían efecto general inmediato. Sin embargo, en esta resolución no se precisó en modo alguno el contenido de los cambios que introduciría, ni la fecha en que entraría a regir la nueva regulación. La CREG a través de las resoluciones 077 de 8 de noviembre y 111 de 26 de diciembre de 2000 sustituyó el Anexo 1 de la Resolución CREG 116 de 1996 y advirtió que llevaría a cabo un estudio de consolidación y homogenización de las series hidrológicas históricas. Para modificar la serie hidrológica la CREG ha utilizado un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones que, según su criterio, la facultan para adoptar esta medida, conceptos y motivaciones que no se ajustan

a la realidad y devienen aparentes, sin fundamento fáctico y jurídico y lo único que pretendieron fue disminuir arbitrariamente el cargo por capacidad de los agentes hidráulicos como la actora, y favorecer a los generadores térmicos. La serie hidrológica irracional y ficticia creada por la CREG en sus resoluciones 077 y 111 de 2000, es un parámetro que incorpora un modelo matemático para calcular la CRT de EMGESA. Este cálculo lo realiza el Centro Nacional de Despacho de ISA en virtud de la competencia asignada para el efecto por la Resolución CREG-116 de 1996. Esta capacidad determina la asignación mensual del Cargo por Capacidad que corresponde a la actora en la medida en que para la asignación y liquidación mensual del cargo por capacidad ISA-ASIC compara la disponibilidad promedio mensual que haya tenido la planta en el correspondiente mes con la CRT y el menor valor entre estos dos factores se multiplica por US$5.25 dólares para obtener el monto que se debe pagar al agente como cargo por capacidad. El resultado de la liquidación contenida en el acto impugnado se efectuó a partir de una CRT calculada con base en un escenario hidrológico totalmente errado, sin estadísticas ni estudios científicos debidamente fundamentados. El único documento en que se apoya la CREG para modificar la serie definida es el Documento CREG 097 de 2000, que no contiene una justificación o sustentación científicamente estructurada de la definición de la nueva serie, pues solamente se limita a proponer la envolvente inferior de los apartes río a río durante períodos de 24 meses, sin fundamentar dicha propuesta en un estudio hidrológico.

El 29 de diciembre de 2000, ISA―Centro Nacional de Despacho (CND) profirió el Acto Administrativo contenido en la comunicación de esa fecha y sus correspondientes anexos, mediante el cual el CND calculó a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP. la CRT para el verano 2000-2001.

I. El auto recurrido A través del auto apelado el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de

Medellín (Reparto). Fundamenta su decisión en que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el servicio público domiciliario de energía eléctrica se rigen por normas de derecho privado y, por tanto, las controversias que de ellos surjan son competencia del juez ordinario. Como sustento de lo anterior cita los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado1, que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Agrega que según artículo 31 de la Ley 142 los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, norma avalada por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001 a cuyo tenor estos contratos se regirán por el derecho privado; asimismo, el artículo

8º de la Ley 143 de 1994 (Ley Eléctrica) determinó que el régimen de contratación 1 Expediente S-701, Actor Diego Giraldo Londoño, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. aplicable a las empresas públicas que presten servicio de electricidad es de derecho privado. Por lo anterior, no hay cuestión sobre que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado y no por el derecho público, salvo que se incluyan cláusulas exorbitantes. Como en el presente caso se demanda a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y a Interconexión Eléctrica S.A. (ISA) por facturas correspondientes a la liquidación del cargo por capacidad, su conocimiento compete a la justicia ordinaria.

II. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión el demandante la apeló, con el fin de que se revoque y, en su lugar, el Tribunal continúe con el conocimiento del proceso.

La apoderada de la parte actora indicó como razones del recurso lo siguiente: Preció, que el Tribunal Administrativo de Antioquia resulta competente para conocer del presente proceso por tratarse de una disputa planteada por la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP. frente a entidades públicas en el ejercicio de sus funciones administrativas, disputa que está relacionada con la legalidad de un acto administrativo proferido en ejercicio de esa función administrativa y que consiste en la liquidación de la venta de energía por restricción en aplicación de las Resoluciones 034 y 038 de 2001 de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A.

ESP. Así las cosas, para la actora es inaceptable que el A quo, después de dos años de estar tramitando estos procesos contra los actos de liquidación del cargo por capacidad, y de que el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias asignándole su conocimiento, argumente falta de jurisdicción y ordene enviar los expedientes a la justicia ordinaria. Señaló, que el A quo afirmó que los actos y contratos relacionados con las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica se rigen exclusivamente por el derecho privado, con la excepción de que se trate de un contrato de condiciones uniformes, esta afirmación no es correcta y constituye una conclusión apresurada del Tribunal, sin tener en cuenta la reglamentación de derecho público contenida en las mismas leyes y normas de derecho público que reglamentan la actividad energética en Colombia. Afirmó, que el Tribunal erró en calificar la naturaleza jurídica de la relación existente entre ISA y la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIOA S.A. ESP. como una relación contractual sometida al derecho privado. Anotó, que el Tribual erró al considerar que la facultad de ISA de liquidar la venta de energía por restricción devenía del contrato de mandato y no de la ley. Agregó que el Tribunal, una vez ha admitido la demanda, no puede declararse impedido para continuar conociendo del asunto, porque esta decisión equivaldría a un rechazo de demanda, susceptible del recurso de apelación.

IV. La oposición al recurso El apoderado de la CREG se opuso al recurso y solicitó que se confirme el auto apelado.

Sostuvo, que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es competente

para conocer del litigio propuesto en el proceso de la referencia, por tratarse de un asunto contractual regulado por el derecho privado. Precisó, que frente a la decisión del Tribunal no procede recurso de apelación, pues el asunto de que trata (declaratoria de falta de jurisdicción) no está incluido en aquellos que taxativa y expresamente enumera el artículo 181 del C.C.A., como susceptibles de dicho recurso, ello en armonía con la previsión del art. 216 del C.C.A., que dispone que contra el actor que declare la falta de competencia y ordene remitir el expediente al juez que se estime competente, no procederá recurso alguno. Manifestó, que el hecho de que el funcionamiento del mercado mayorista de Energía esté sometido a la regulación de la GREC y al control y vigilancia del Estado, no convierte perse las operaciones de este mercado y la ejecución de las mismas en actos administrativos sujetos a control judicial por el contencioso administrativo. Afirmó, que el reglamento de operación le asignó a ISA la responsabilidad de prestar un servicio de apoyo en el mercado de energía mayorista, cual es el de liquidar y facturar la Generación de Seguridad Fuera de Mérito, actividad que no conlleva ejercicio de potestades excepcionales al Estado, por tanto es acertada la decisión del Tribunal al declarar que la factura de venta emitida por ISA, es un acto de naturaleza mercantil ejecutado en el ejercicio de las actividades encomendadas por la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP., mediante un contrato de mandato. Aseguró, que las facturas demandadas son actos mercantiles, y por lo tanto no

proceden recursos en vía gubernativa, así las reglas para el funcionamiento del mercado, hayan previsto que estas liquidaciones puedan ser impugnadas por los agentes, y se haya dado esta oportunidad para que el mandatario solicite la revisión de la liquidación. Señaló que la factura LIQ 4991 del 15 de mayo de 2001, no deja dudas sobre su naturaleza y contenido, es claro que se trata de un informe de estado de cuentas rendido por ISA a CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. ESP., por sus ventas de energía en el mercado mayorista de 2000 a 2001, y no de un acto administrativo proferido por ISA actuando en calidad de autoridad administrativa.

V. Las consideraciones Solicitó la actora la revocatoria del auto del 28 de septiembre de 2005 por el cual el Tribunal de Antioquia declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito -reparto - de Medellín.

Advierte la Sala que el auto contiene dos decisiones distintas: La declaratoria de nulidad de todo lo actuado y, la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria por competencia. Se advierte que la primera decisión, es decir la declaración de nulidad de lo actuado, surgió a la vida jurídica con ocasión de la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria; ello significa que la decisión principal es la que atañe a la falta de jurisdicción. No obstante lo anterior, la Sala considera imposible cuestionar las razones con fundamento en las cuales el A quo declaró la falta de jurisdicción, toda vez que,

como se ha señalado en reiteradas oportunidades, dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno, a la luz de los artículos 181 y 216 del C.C.A. Ahora bien, según lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso bajo examen. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviará el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio. Siendo así las cosas, resulta indiscutible que la decisión que declara la falta de jurisdicción tiene un control jurisdiccional, diferente al ejercicio de recursos. De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6° del artículo 181 del C.C.A., para la Sala no debió dictarse, como quiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el Despacho Judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad

sería inane. Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto. Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se revocará el auto recurrido, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado y rechazar por improcedente el recurso de apelación en relación con la orden de remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, para el respectivo reparto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1.- REVÓCASE el auto apelado del 13 de agosto de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de la referencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 19 de febrero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN