CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2002-04207-01-2009

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Facturación / RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que declaró la nulidad del proceso por falta de jurisdicción / AUTO APELABLE – No lo es el que declara la falta de jurisdicción / COMPETENCIA DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – Para resolver conflictos de jurisdicción / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN – Trámite / RECURSO DE APELACIÓN - Improcedente [S]egún lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso sub examine. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviará el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio. […] De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6° del artículo 181 del C.C.A., para la Sala no debió dictarse, como quiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el Despacho Judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad sería inane. Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 NUMERAL 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

216

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04207-01

Actor: CHIVOR S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra el auto de 13 de agosto de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, por falta de jurisdicción, y ordenó su remisión al Juzgado Civil del Circuito (reparto) de Medellín.

Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad Chivor S.A. E.S.P. promovió demanda

en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Interconexión Eléctrica S.A. (ISA), en orden a obtener las siguientes pretensiones: - Que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por Interconexión Eléctrica S.A. ESP, contenido en la factura núm.: SIC 10947 de 12 de abril de 2002, en lo que corresponde a la liquidación por capacidad de Chivor S.A. E.S.P. del periodo comprendido entre el 1 y el 31 de marzo de 2002. - La Resolución núm. 1138 de 19 de junio de 2002, a través de la cual el Gerente del Mercado de Energía Mayorista de ISA negó el recurso de reposición y rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la Factura núm. SIC10947 de 12 de abril de 2002. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho que se condene a las entidades demandadas a reconocer y a pagar a CHIVOR S.A. E.S.P. la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la Factura núm. SIC 10497de 12 de abril de 2002 y el monto del cargo por capacidad de CHIVOR S.A. E.S.P., correspondiente al período comprendido entre el 1º y el 31 de marzo de 2002, que resulte de la liquidación efectuada con base en la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) que reconozca la capacidad de respaldo o firmeza real que ella aporta al Sistema Interconectado Nacional.

Las anteriores pretensiones se fundan en los siguientes hechos: - Manifestó que CHIVOR S.A. E.S.P. es un agente generador de energía hidráulica, por lo que recibe una asignación mensual por la capacidad de respaldo o firmeza que aporta al sistema eléctrico colombiano denominado cargo por capacidad, asignación que se calcula con base en unos parámetros fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGy se liquida mensualmente por parte de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. Indicó que el 28 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución núm. 116, “Por la cual se precisa el método de cálculo del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia”, estableciendo que el Cargo por Capacidad entraría a regir el 1º de enero de 1997 y que su permanencia sería revisada a los diez años a partir de dicha fecha. Aduce que mediante Resolución CREG-029 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas anunció cambios a las normas sobre el cargo por Capacidad vigentes en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica para que los agentes previeran esta situación en sus relaciones contractuales y de operación comercial y anunció que las normas que se expidieran tendrían efecto general inmediato, sin precisar el contenido de los cambios que introduciría ni la fecha en que entraría a regir la nueva regulación. Agregó que a través de la Resolución núm. 077 de 8 de noviembre de 2000, “Por la cual se modifican algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-116 DE 1996”, se sustituyó el anexó núm. 1 de esta última Resolución, que establece

los parámetros para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica (CRT), anexo este que fue nuevamente sustituido por la CREG mediante la Resolución núm. 111 de 26 del mismo mes y año, “Por la cual se modifican algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-116 de 1996”, donde aclaró el cálculo de la hidrología crítica de que trata la Resolución CREG 077 de 2000 e informó que llevaría a cabo un estudio de consolidación y homogenización de las series hidrológicas históricas. Expresó que de conformidad con el artículo 16, literal c), de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el literal a), del artículo 23, ibídem, la Unidad de Planeación Minero Energética –UPMEes la encargada de elaborar el Plan de Expansión del Sector Eléctrico en desarrollo de las políticas dictadas por el Ministerio de Minas y Energía para dicho sector, estableciendo criterios vinculantes de orden público, de carácter imperativo y de obligatorio cumplimiento para valorar la capacidad de generación de respaldo, según atribución directa y expresa que le otorga el ya citado artículo 23, inciso 2°, literal a), de la Ley 143 de 1994. Afirmó que la UPME siempre ha fijado en los Planes de Expansión de Referencia Generación-Transmisión los criterios de confiabilidad y seguridad de atención de la demanda, así: a) Que el 95% de los casos simulados no deben presentar racionamiento; b) Que el valor esperado de racionamiento de energía (VERE) sea menor del 1.5%; y c) Que el valor esperado de energía condicionada (VEREC) sea

menor del 3%, conforme consta en los documentos 1998-2010 y 2000-2015 y en comunicación 0884 de 7 de marzo de 2001 de la UPME dirigida EMGESA. Consideró que la CREG e ISA vulneran el inciso 2°, literal a) del artículo 23, de la Ley 143 de 1994, en la medida en que el resultado de la corrida del modelo utilizado por éstas para calcular la CRT de los agentes correspondientes al período 2000-2001, no cumple con los criterios de confiabilidad y seguridad antes señalados. Anotó que para modificar la serie hidrológica la CREG ha utilizado un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones que, según su criterio, la facultan para adoptar esta medida, conceptos y motivaciones que no se ajustan a la realidad y devienen aparentes, sin fundamentos fácticos y jurídicos, que lo único que pretenden es disminuir arbitrariamente el cargo por capacidad de los agentes hidráulicos como es el caso de la actora, y favorecer a los generadores térmicos. Indicó que la serie hidrológica irracional y ficticia creada por la CREG en sus Resoluciones núms. 077 y 111 de 2000, es un parámetro que incorpora a un modelo matemático para calcular la CRT de CHIVOR. Este cálculo lo realiza el Centro Nacional de Despacho de ISA en virtud de la competencia asignada para el efecto por la Resolución núm. CREG-116 de 1996. Esta capacidad determina la asignación mensual del Cargo por Capacidad que corresponde a la aquí demandante, en la medida en que para la asignación y liquidación mensual del

cargo por capacidad ISA-ASIC compara la disponibilidad promedio mensual que haya tenido la planta en el correspondiente mes con la CRT y el menor valor entre estos dos factores se multiplica por US$ 5.25 dólares para obtener el monto que se debe pagar al agente como cargo por capacidad. Afirmó que el perjuicio se evidencia cuando se toma como punto de comparación una CRT –ilegalde menor valor al ser calculada con base en una serie hidrológica irracional, arbitraria e irreal definida por las Resoluciones CREG 077 y 111 de 2000, y no una –CRTlegal, objetiva e imparcial, de mayor valor, definida en la Resolución núm. 116 de 1996. Adujo que el resultado de la liquidación contenida en el acto impugnado se efectuó a partir de una CRT calculada con base en un escenario hidrológico totalmente errado, sin estadísticas ni estudios científicos debidamente soportados. El único documento en que se apoya la CREG para modificar la serie definida es el Documento CREG 097 de 2000, que no contiene una justificación o sustentación científicamente estructurada de la definición de la nueva serie, pues solamente se limita a proponer la envolvente inferior de los apartes río a río durante períodos de 24 meses, sin fundamentar dicha propuesta en un estudio hidrológico. Precisó que el 29 de diciembre de 2000, ISACentro Nacional de Despacho (CND) profirió el acto administrativo contenido en la comunicación de esa fecha y sus correspondientes anexos, mediante el cual el CND calculó a CHIVOR la capacidad remunerable teórica para el verano 2000-2001. Manifestó que ISA expidió el 12 de abril de 2002 la factura núm. SIC 10947,

causándole un perjuicio, equivalente en un valor estimado de ($3.330.000)” tres mil trescientos treinta millones de pesos, en la medida en que no reconoció la totalidad del cargo por capacidad que corresponde legalmente a CHIVOR. Agregó que interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los que le fueron rechazados mediante Resolución 1138 de 19 de junio de 2002. Por lo anterior, considera que los actos demandados violan el ordenamiento jurídico superior generando perjuicios a la demandante, por lo que deben ser anulados y, en consecuencia, repararle el daño sufrido.

I. El auto recurrido A través del auto apelado el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de

Medellín (Reparto). Fundamenta su decisión en que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el servicio público domiciliario de energía eléctrica se rigen por normas de derecho privado y, por tanto, las controversias que de ellos surjan son competencia del juez ordinario. Como sustento de lo anterior cita los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado1, que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Agrega que según artículo 31 de la Ley 142 los contratos celebrados por las

entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, norma avalada por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001 a cuyo tenor estos contratos se regirán por el derecho privado; asimismo, el artículo 8º de la Ley 143 de 1994 (Ley Eléctrica) determinó que el régimen de contratación aplicable a las empresas públicas que presten servicio de electricidad es de derecho privado. Por lo anterior, no hay cuestión sobre que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado y no por el derecho público, salvo que se incluyan cláusulas exorbitantes. Como en el presente caso se demanda a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y a Interconexión Eléctrica S.A. (ISA) por facturas correspondientes a la liquidación del cargo por capacidad, su conocimiento compete a la justicia ordinaria.

II. El recurso de apelación 1 Expediente S-701, Actor Diego Giraldo Londoño, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Inconforme con la anterior decisión el demandante la apeló, con el fin de que se revoque y, en su lugar, el Tribunal continúe con el conocimiento del proceso. La apoderada de la parte actora indicó como razones del recurso lo siguiente: Precisó, que el Tribunal Administrativo de Antioquia resulta competente para conocer del presente proceso por tratarse de una disputa planteada por Chivor S.A. frente a entidades públicas en el ejercicio de sus funciones administrativas,

disputa que está relacionada con la legalidad de un acto administrativo proferido en ejercicio de esa función administrativa y que consiste en la liquidación del cargo por capacidad de Chivor S.A. para el periodo comprendido entre el 1º y el 31 de marzo de 2002. Así las cosas, para la actora es inaceptable que el A quo, después de cuatro años de estar tramitando estos procesos contra los actos de liquidación del cargo por capacidad, y de que el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias asignándole su conocimiento, argumente falta de jurisdicción y ordene enviar los expedientes a la justicia ordinaria. Señaló, que el A quo afirmó que los actos y contratos relacionados con las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica se rigen exclusivamente por el derecho privado, con la excepción de que se trate de un contrato de condiciones uniformes, esta afirmación no es correcta y constituye una conclusión apresurada del Tribunal, sin tener en cuenta la reglamentación de derecho público contenida en las mismas leyes y normas de derecho público que reglamentan la actividad energética en Colombia. Precisó que el Tribunal erró en afirmar que todas las situaciones jurídicas en que se vea envuelto un agente generador se rijan exclusivamente por el derecho privado, por el contrario, la relación entre los agentes generadores con las autoridades administrativas evidentemente se encuentra sometida al derecho público. Así mismo la actividad e interacción de los agente generadores está ampliamente regulada por normas de derecho público. Señaló que el Tribunal erró al calificar la naturaleza jurídica de la relación existente

entre ISA y CHIVOR S.A. como una relación contractual sometida al derecho privado. Anotó, que el Tribual se equivoco al considerar que la facultad de ISA de liquidar la venta de energía por restricción devenía del contrato de mandato y no de la ley, en ese sentido el argumento del tribunal resulta desacertado, pues la competencia para liquidar el cargo por capacidad le fue asignada a ISA, por el parágrafo 1º del artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y por la Comisión de energía y Gas CREG, mediante la resolución 116 del 28 de noviembre de 1996.

IV. La oposición al recurso El apoderado de la CREG se opuso al recurso y solicitó que se confirme el auto apelado.

Sostuvo, que el demandante confunde la naturaleza jurídica de los actos, contratos y operaciones de los agentes que intervienen en el mercado mayorista de energía eléctrica, con la naturaleza jurídica de la regulación que el Estado ejerce sobre la prestación de dichos servicios y los actos que expide la CREG en ejercicio de dicha función, con desconocimiento del ordenamiento jurídico constitucional y legal de los servicios públicos en general, y de los servicios públicos domiciliarios. Afirmó que no es equivocado, cuando el Tribunal concluye que las facultades ejercitadas por ISA devienen del contrato y no de la ley, en cumplimiento de las obligaciones y derechos previamente acordados por las partes, sin que ello constituya el ejercicio de potestades públicas o de emisión de actos administrativos unilaterales. Precisó que no tiene asidero jurídico el razonamiento del recurrente cuando afirma que el acto demandado es un acto administrativo, con el único argumento de que

corresponde al ejercicio de una actividad asignada por el regulador, y con la sola trascripción de las normas sobre la función administrativa. Anotó que la factura demandada, no es una factura de servicios públicos, no tiene como fin liquidar el servicio prestado a un usuario final, sino unas operaciones de bolsa (venta en cargo por capacidad) realizadas por el demandante, en dichas facturas tampoco se aplica una tarifa establecida por la CREG, pues el valor de dicho cargo se liquida de acuerdo con los valores que liquida el ASIC. Manifestó, que el demandante pretende imputarle a la CREG la responsabilidad por las facturaciones que emitió Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, lo cual jurídicamente no es posible, por que a nadie se le puede exigir la responsabilidad por hechos que no le son imputables. Afirmó que el caso sub examine no existe acto administrativo, las facturas de ventas sobre las cuales se pretende la nulidad y, en consecuencia, el restablecimiento del derecho no son imputables a la CREG, razón por al cual no es ésta la entidad respecto de la cual se debe pretender la reparación del derecho vulnerado.

V. Las consideraciones Solicitó la actora la revocatoria del auto del 13 de agosto de 2004 por el cual el Tribunal de Antioquia declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito -reparto - de Medellín.

Observa la Sala que el auto, contiene dos decisiones distintas: La declaratoria de nulidad de todo lo actuado y, la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria por competencia.

Se advierte que la primera decisión, es decir la declaración de nulidad de lo actuado, surgió a la vida jurídica con ocasión de la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria; ello significa que la decisión principal es la que atañe a la falta de jurisdicción. No obstante lo anterior, la Sala considera imposible cuestionar las razones con fundamento en las cuales el A quo declaró la falta de jurisdicción, toda vez que, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno, a la luz de los artículos 181 y 216 del C.C.A. Ahora bien, según lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso sub examine. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviará el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio. Siendo así las cosas, resulta indiscutible que la decisión que declara la falta de jurisdicción tiene un control jurisdiccional, diferente al ejercicio de recursos. De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6° del artículo 181 del C.C.A.,

para la Sala no debió dictarse, como quiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el Despacho Judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad sería inane. Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto. Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se revocará el auto recurrido, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1.- REVÓCASE el auto apelado 13 de agosto de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de la referencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 19 de febrero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN