CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2002-04710-02-2008

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Procede en acción de nulidad y restablecimiento / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTOProcedencia del llamamiento en garantía Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 27 de enero de 1995 (Exp. AR-008, C. P. Yesid Rojas Serrano) concluyó que la figura jurídica del llamamiento en garantía es procedente cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Siguiendo los lineamientos de esta jurisprudencia, las Secciones del Consejo de Estado, en diversas oportunidades, frente a la interpretación y alcance de este artículo, han sostenido que si bien es cierto que allí solo se establece la posibilidad de realizar el llamamiento en garantía en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, también es posible utilizar esta institución procesal en los procesos adelantados en virtud de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, la Sección Segunda, del Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: “En lo concerniente al llamamiento en garantía debe primeramente estarse a lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política, por cuya virtud los artículos 77 y 78 del C.C.A., antes que invalidarse, mantienen todo su contenido y alcance, máxime si se considera que con la incursión de los agentes privados en las funciones públicas, la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos no es exclusivamente estatal. “… Por ello mismo conviene a la economía procesal y por ende a la efectividad del derecho conculcado, la comparecencia de los

eventuales responsables ante la jurisdicción contenciosa, independientemente de la nomenclatura que reviste la vía procesal de acceso del tercero. A tales efectos, demostrada la autoría del daño antijurídico y la culpabilidad del sujeto activo (dolo o culpa grave), procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial a que haya lugar. De suerte que nada impide que bajo una misma cuerda se pueda probar que la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal haya sido la causa eficiente del daño censurado por el sujeto lesionado”. Por su parte, el parágrafo 1, del artículo 2°, de la Ley 678 de 2001, precisó este asunto, de la siguiente forma: (…). Así mismo, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, prevé: (…). Estas disposiciones claramente explican que las personas jurídicas o naturales que tengan una vinculación legal o contractual con el Estado pueden ser llamados en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del Derecho. ACCION DE REPETICION - Llamamiento en garantía: remisión a normas el Código de Procedimiento Civil; trámite / LLAMAMIENTO EN GARANTIAAplicación de normas del Código de Procedimiento Civil Por otro lado, teniendo en cuenta que los procesos a través de los cuales se pretende establecer la responsabilidad de las autoridades o de los particulares que desarrollen función administrativa se gobiernan por las disposiciones del C.C.A. y de la Ley 678 de 2001; y como quiera que estas disposiciones no traen regulación alguna en cuanto a los requisitos y trámite de la solicitud de llamamiento en garantía, en virtud de lo normado en el artículo 267, del C.C.A, son aplicables las

disposiciones pertinentes del C. de P.C. De tal forma que a la solicitud de ISA S.A. E.S.P. se le debe dar aplicación a dichos requisitos. El artículo 57 del C. de P.C., prevé: (…). Por su parte, los artículos 55 y 56, ibídem, a los que se remite la norma transcrita, que regulan la figura denominada “denuncia del pleito”, prevén: “Art.55. Requisitos de la denuncia. (…). “Art.56. Trámites y efecto de la denuncia.- … La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. (…). LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Prueba sumaria de la vinculación legal o contractual / PRUEBA SUMARIA DE LA VINCULACION CONTRACTUALRequisitos esencial para su admisión / PRUEBA SUMARIA DE LA VINCULACION LEGAL - No se exige en llamamiento en garantía Respecto a la prueba sumaria de la vinculación legal o contractual con los llamados en garantía, que solicitó el juez de primera instancia, la Sala reitera lo precisado por la Sección Tercera de esta Corporación en diversos proveídos, entre ellos, en auto de 5 de marzo de 2004 (Expedientes 25.203 Consejero

Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra), en el sentido de que tal prueba se requiere cuando la vinculación al proceso se deriva de un relación contractual que se reclama frente a un tercero que no tiene tal calidad. En efecto, se dijo en la precitada providencia: (…). Es claro entonces, que conforme a la citada jurisprudencia, era necesario el cumplimiento del requisito exigido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por disposición expresa de los citados artículos, por cuanto, el origen del llamamiento en garantía no es producto de una vinculación legal entre el demandado y el llamado en garantía, sino en virtud de un contrato celebrado entre éstos, lo cual obliga a que se aporte, así sea de forma sumaria el contrato que permita al juez concluir la relación contractual por medio de la cual Interconexión Eléctrica S.A. “ISA” liquidó la energía, potencia y servicios complementarios de ésta y de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, en virtud del contrato comercial de mandato celebrado con

EMGESA S.A. E.S.P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04710-02

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: INTERCONEXION ELECTRICA S.A.

Recurso de apelación contra el auto de 9 de octubre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. “ISA”, contra el proveído de 9 de octubre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto rechazó parcialmente el llamamiento en garantía formulado por la demandada. I-. ANTECEDENTES I.1-. EMGESA S.A. E.S.P., a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos contenidos en la factura N° LIQ 10593 de 14 de febrero de 2002, “Liquidación por Transacciones en la Bolsa de Energía”; y la Resolución núm. 1118 de 23 de abril de 2002, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por el Director de Operación del Mercado de Interconexión Eléctrica S.A. “ISA”. I.2.- En capítulo especial, al contestar la demanda, INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. “ISA”, de conformidad con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, solicitó el llamamiento en garantía de las empresas relacionadas a folios 740, 741 y 742, a quienes les debía realizar la tarea de liquidación de la energía, potencia y servicios complementarios de ésta y de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, en virtud del contrato comercial de mandato celebrado con EMGESA S.A. E.S.P. I.3.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del proveído de 30 de agosto de 2007, notificado por estado el 7 de septiembre de 2007(Fl.1059-1061),

requirió a la entidad demandada para que allegara la documentación que demostrara el vínculo contractual que permita llamar en garantía a las entidades relacionadas a folios 740,741 y 742. Así mismo, solicitó arrimar al expediente copia legible del documento obrante a folios 740, 741 y 742, en el cual se relacionan las sociedades que se pretenden llamar en garantía. I.4.- El apoderado de INTERCONEXION INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. “ISA”, por medio del escrito de 13 de septiembre de 2007, manifiesta que aporta copia legible del documento que obra a folios 740, 741 y 742 en el cual se relacionan las 109 sociedades que pretende que se llamen en garantía, así mismo, allegó copias de las demandas, la contestación de las mismas, de los contratos de mandato y de los demás documentos que soportan cada uno de los llamamientos en garantía; también arrimó al proceso de la referencia, copia de todo el expediente para el traslado a la Compañía de Seguros, de que trata el numeral 3, página núm. 65, de la demanda, llamado en garantía y una copia adicional de todo el expediente. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El a quo, en proveído 9 de octubre de 2007, accedió parcialmente al llamamiento en garantía solicitado por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. “ISA” por las razones que a continuación se enuncian. Respecto al llamamiento en garantía de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., manifestó que era procedente la admisión de dicha figura, en

relación con la póliza N° 1200093-7 que dentro de la actividad asegurada consagra la operación del mercado de energía mayorista incluyendo las transacciones comerciales de los agentes del mercado, la determinación de los precios de la bolsa de energía, liquidar y cobrar las transacciones comerciales en el mercado de energía, de contratos de largo plazo y transacciones en bolsa, liquidar el cargo por capacidad, desviaciones de liquidación de contratos de largo plazo, entre otros amparos; demostrándose en este orden de ideas una relación contractual que le permite a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. “ISA” hacer uso de esta figura. Frente a la póliza Nº 0037435-0, rechazó el llamamiento en garantía de la citada compañía aseguradora, por cuanto ésta ampara directamente la responsabilidad de los directores y administradores por los hechos en que ellos incurran frente a la entidad tomadora, frente a socios o frente a terceros, y en el proceso objeto de estudio, no se pretende la responsabilidad de los directores y administradores sino la nulidad de los actos administrativos contenidos en la factura Nº liq. 10593 de 14 de febrero de 2002 y al Resolución Nº 1118 del 23 de abril de 2003, los cuales no tienen relación con la póliza. Por último, el juez de primera instancia, estimó que no era procedente acceder al llamamiento en garantía en relación con las 109 entidades enunciadas en los citados folios, por cuanto no se allegaron oportunamente los contratos que vincularan contractualmente a la demandada con cada una de ellas, lo que impedía tener por probado sumariamente la relación contractual, que permitiera

efectuar el llamamiento, conforme lo dispone el artículo 217 del C.C.A. y el Código de Procedimiento Civil. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de inconformidad de la Empresa de Interconexión Eléctrica S.A. “ISA”, básicamente se fundan en que, a su juicio, los requisitos establecidos en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, no establecen en ninguna parte la acreditación del vinculo legal o contractual, pues este requisito es exclusivo para la denuncia del pleito, figura diferente al llamamiento en garantía. En este sentido, manifiesta que el auto por medio del cual se le exige cumplir dichos requisitos es ilegal, conforme lo expresa, a su juicio, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional (T-177 de 1995), pues se están imponiendo cargas no dispuestas en el artículo 55 del C. de P.C., violando como consecuencia el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual no pueden ser exigidos por la autoridades públicas requisitos adicionales que no establezca la ley previa para ejercer un derecho. Por ultimo, estima que el Tribunal no explicó la procedencia del llamamiento en garantía en la acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 217 del C.C.A, se encuentra ubicado en el Título XXVI, que regula todo lo relativo a los procesos especiales, específicamente los procesos referentes a las controversias contractuales y los de reparación directa, dicha norma prevé: ARTICULO 217. DENUNCIA DEL PLEITO, LLAMAMIENTO EN GARANTIA Y RECONVENCION. <Subrogado por el

artículo 54 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 27 de enero de 1995 (Expediente núm. AR-008, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano) concluyó que la figura jurídica del llamamiento en garantía es procedente cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Siguiendo los lineamientos de esta jurisprudencia, las Secciones del Consejo de Estado, en diversas oportunidades, frente a la interpretación y alcance de este artículo, han sostenido que si bien es cierto que allí solo se establece la posibilidad de realizar el llamamiento en garantía en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, también es posible utilizar esta institución procesal en los procesos adelantados en virtud de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, la Sección Segunda, del Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: “En lo concerniente al llamamiento en garantía debe primeramente estarse a lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política, por cuya virtud los artículos 77 y 78 del C.C.A., antes que invalidarse, mantienen todo su contenido y alcance, máxime si se considera que

con la incursión de los agentes privados en las funciones públicas, la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos no es exclusivamente estatal. En este sentido, claro es que la salvaguarda de los principios de justicia y con ello de los derechos y prerrogativas de las personas, implica un ineludible reconocimiento de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, sin perjuicio de las formas propias del debido proceso que justamente tienden a reinvindicar las bondades del Estado social de derecho en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Por ello mismo conviene a la economía procesal y por ende a la efectividad del derecho conculcado, la comparecencia de los eventuales responsables ante la jurisdicción contenciosa, independientemente de la nomenclatura que reviste la vía procesal de acceso del tercero. A tales efectos, demostrada la autoría del daño antijurídico y la culpabilidad del sujeto activo (dolo o culpa grave), procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial a que haya lugar. De suerte que nada impide que bajo una misma cuerda se pueda probar que la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal haya sido la causa eficiente del daño censurado por el sujeto lesionado. Así las cosas, claro es que al amparo de tales patrones jurídicos bien podía decretarse la comparencia del agente responsable, como en efecto ocurrió, siendo pertinente reconocer que merced a las probanzas allegadas al plenario la conducta dolosa del nominador quedó perfectamente acreditada, y por tanto, allanado el camino jurídico para que la entidad demandada repita contra éste a partir del momento en que satisfaga las condenas

impuestas en sentencia…”.1 Por su parte, el parágrafo 1, del artículo 2°, de la Ley 678 de 2001, precisó este asunto, de la siguiente forma: PARÁGRAFO 1o. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley. Así mismo, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, prevé: “ARTÍCULO 19. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. 1 Sentencia del 26 de noviembre de 1998. Exp. 1210/98 C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Sección Segunda del Consejo de Estado. Estas disposiciones claramente explican que las personas jurídicas o naturales que tengan una vinculación legal o contractual con el Estado pueden ser llamados

en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del Derecho. Por otro lado, teniendo en cuenta que los procesos a través de los cuales se pretende establecer la responsabilidad de las autoridades o de los particulares que desarrollen función administrativa se gobiernan por las disposiciones del C.C.A. y de la Ley 678 de 2001; y como quiera que estas disposiciones no traen regulación alguna en cuanto a los requisitos y trámite de la solicitud de llamamiento en garantía, en virtud de lo normado en el artículo 267, del C.C.A, son aplicables las disposiciones pertinentes del C. de P.C. De tal forma que a la solicitud de ISA S.A. E.S.P. se le debe dar aplicación a dichos requisitos. El artículo 57 del C. de P.C., prevé: “Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, los artículos 55 y 56, ibídem, a los que se remite la norma transcrita, que regulan la figura denominada “denuncia del pleito”, prevén: “Art.55. Requisitos de la denuncia.- El escrito de denuncia deberá contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto,

de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación el escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales”. “Art.56. Trámites y efecto de la denuncia.- Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable.

La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. Surtida la citación, se considerará al denunciado listisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste. En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que exista entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste”.

Respecto a la prueba sumaria de la vinculación legal o contractual con los llamados en garantía, que solicitó el juez de primera instancia, la Sala reitera lo precisado por la Sección Tercera de esta Corporación en diversos proveídos, entre ellos, en auto de 5 de marzo de 2004 (Expedientes 25.203 Consejero Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra), en el sentido de que tal prueba se requiere cuando la vinculación al proceso se deriva de un relación contractual que se reclama frente a un tercero que no tiene tal calidad. En efecto, se dijo en la precitada providencia: “...Revisada la actuación, la entidad pública solicitó oportunamente la vinculación al proceso del Fiscal o Fiscales, así como Juez o Jueces, que tuvieron a su cargo la investigación penal adelantada en contra del señor EDGAR

OCHOA UPEGUI.

En relación con el llamamiento en garantía la Ley prevé: “Artículo 57 del C. de P.C. : Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”.. La norma citada permite concluir que el llamamiento lo puede realizar tanto el demandante como el demandado. El primero de ellos con la presentación de la demanda y el demandado en el escrito de contestación. La petición procede cuando una de las partes tenga derecho legal o contractual a exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el pago que tuviere que hacer

como resultado de la sentencia. El Juez al desatar el proceso, estudiará primero la relación sustancial existente entre demandante y demandado y si las pretensiones de aquel están llamadas a prosperar, deberá analizar la relación existente entre el llamante y el llamado con el objeto de determinar si se debe imponer alguna obligación al llamado. Sobre el particular, la Sala ha sostenido que si el llamamiento encuentra su origen en una relación legal y no contractual, bastará la mención y análisis de las disposiciones legales que lo permitan para que prospere la vinculación del tercero; a pesar, de que la parte que provoca el llamamiento tiene la carga en principio de acompañar la prueba sumaria de su existencia. Sin embargo, dicha afirmación, resulta válida siempre que la fuente de la obligación sea un contrato, pero, se insiste no sucede lo mismo cuando el título jurídico que respalda el llamamiento es la ley. (…)” Es claro entonces, que conforme a la citada jurisprudencia, era necesario el cumplimiento del requisito exigido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por disposición expresa de los citados artículos, por cuanto, el origen del llamamiento en garantía no es producto de una vinculación legal entre el demandado y el llamado en garantía, sino en virtud de un contrato celebrado entre éstos, lo cual obliga a que se aporte, así sea de forma sumaria el contrato que permita al juez concluir la relación contractual por medio de la cual Interconexión Eléctrica S.A. “ISA” liquidó la energía, potencia y servicios complementarios de ésta y de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, en virtud del

contrato comercial de mandato celebrado con EMGESA S.A. E.S.P. En este caso, el llamamiento en garantía recae sobre las personas jurídicas con las cuales ISA S.A. E.S.P realizó las mencionadas tareas, en virtud del contrato de mandato celebrado con EMGESA S.A. E.S.P.; y como quiera que en el proceso de la referencia se controvierte ésta labor, es necesario conocer el contrato que las relaciona con el asunto controvertido. Para la Sala la omisión de este requisito, demuestra que no se cumplieron las cargas establecidas para efectuar la solicitud de llamamiento en garantía y así satisfacer la exigencia de los artículo 55,56 y 57 del C. de P.C. y de la Ley 678 de 2001. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar el proveído recurrido, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído recurrido Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de julio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN Ausente con excusa