CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2002-04723-01-2006

AUTO QUE DECLARA NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIONNo es apelable por no ser causal de rechazo ni estar enlistado dentro de los que admiten la alzada Solicita la actora la revocación del auto 31 de agosto de 2004 por el cual el Tribunal declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito ―reparto― de Medellín. El apoderado de la CREG sostiene que el auto apelado contiene dos decisiones distintas: Decreta la nulidad de todo lo actuado y declara la falta de jurisdicción del Tribunal. Estima que la primera parte del auto es apelable, no así la segunda, por no haberlo dispuesto el legislador. Al tenor del artículo 216 CCA, cuando el juez o magistrado que está conociendo del proceso declare su falta de competencia, ordenará remitirlo al que estime competente, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno. Si bien en este asunto el a quo declaró la nulidad de lo actuado y su falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito la Sala1 mayoritariamente ha sostenido que este auto no es apelable, pues el artículo 143 CCA no señala como causal de rechazo la falta de jurisdicción ni que de su texto se infiere que tal decisión equivalga al rechazo de la demanda. Además, contra el auto que declara la falta de jurisdicción la norma no establece recurso alguno; tampoco se encuentra listado como susceptible de apelación en el artículo 181 CCA. Con fundamento en las normas citadas y en lo reiterado por

esta Sala, se concluye que el auto no es susceptible del recurso de apelación. En consecuencia, será rechazado por improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04723-01

Actora: EMGESA S.A. ESP

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS E INTERCONEXION ELECTRICA S.A.

Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación deducido por la actora contra el auto de 31 de agosto de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la 1 El ponente considera que el auto que declara la falta de jurisdicción constituye un rechazo de la demanda y, por tanto, es apelable al tenor del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, por economía procesal y en aras de la celeridad de la actuación, esta providencia expresa la posición mayoritaria de la Sala. nulidad de todo lo actuado en el proceso, por falta de jurisdicción, y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Medellín (Reparto).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 13 de septiembre de 2002 EMGESA S.A. ESP, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el

artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN―MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA―COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG) y a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. (ISA). 1.1. Pretensiones  Que es nula la Factura No. SIC 10772 de 14 de marzo de 2002, expedida como factura electrónica que se encuentra en la cuenta de EMGESA del servidor del Centro Nacional de Despacho CNDRAS01, en el directorio de usuario\EMGC\sic\comercia\2002-02 con versión TFx1 del período comprendido entre el 1º y el 28 de febrero de 2002.  Que es nula la Resolución 1121 de 2002 (6 de mayo), por la cual el Gerente de Mercadeo Mayorista de Energía de ISA negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación interpuestos contra la factura LIQ 10772 de 2002.  Que como restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar a EMGESA S.A. ESP la diferencia entre el monto del cargo por capacidad reconocido en la Factura LIQ 10772 de 2002 efectuando una nueva liquidación con base en la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) que reconozca el respaldo o firmeza real que aporta la actora al Sistema Interconectado Nacional. 1.2. Hechos El 18 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución 116 «por la cual se precisa el método de cálculo del cargo por capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia», estableciendo que el

Cargo por Capacidad entrará a regir a partir del 1º de enero de 1997 y que su permanencia será revisada a los diez años. Mediante Resolución CREG-029 de 2000 la Comisión de Regulación de Energía y Gas anunció cambios a las normas sobre el cargo por Capacidad vigentes en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica para que los agentes previeran esta situación en sus relaciones contractuales y de operación comercial y anunció que las normas que se expidieran tendrían efecto general inmediato. Sin embargo, en esta resolución no se precisó en modo alguno el contenido de los cambios que introduciría, ni la fecha en que entraría a regir la nueva regulación. La CREG a través de las resoluciones 077 de 8 de noviembre y 111 de 26 de diciembre de 2000 sustituyó el Anexo 1 de la Resolución CREG 116 de 1996 y advirtió que llevaría a cabo un estudio de consolidación y homogenización de las series hidrológicas históricas. Para modificar la serie hidrológica la CREG ha utilizado un compendio de conceptos y términos extractados de diversas disposiciones que, según su criterio, la facultan para adoptar esta medida, conceptos y motivaciones que no se ajustan a la realidad y devienen aparentes, sin fundamento fáctico y jurídico y lo único que pretendieron fue disminuir arbitrariamente el cargo por capacidad de los agentes hidráulicos como la actora, y favorecer a los generadores térmicos. La serie hidrológica irracional y ficticia creada por la CREG en sus resoluciones 077 y 111 de 2000, es un parámetro que incorpora un modelo matemático para

calcular la CRT de EMGESA. Este cálculo lo realiza el Centro Nacional de Despacho de ISA en virtud de la competencia asignada para el efecto por la Resolución CREG-116 de 1996. Esta capacidad determina la asignación mensual del Cargo por Capacidad que corresponde a la actora en la medida en que para la asignación y liquidación mensual del cargo por capacidad ISA-ASIC compara la disponibilidad promedio mensual que haya tenido la planta en el correspondiente mes con la CRT y el menor valor entre estos dos factores se multiplica por US$5.25 dólares para obtener el monto que se debe pagar al agente como cargo por capacidad. El resultado de la liquidación contenida en el acto impugnado se efectuó a partir de una CRT calculada con base en un escenario hidrológico totalmente errado, sin estadísticas ni estudios científicos debidamente fundamentados. El único documento en que se apoya la CREG para modificar la serie definida es el Documento CREG 097 de 2000, que no contiene una justificación o sustentación científicamente estructurada de la definición de la nueva serie, pues solamente se limita a proponer la envolvente inferior de los apartes río a río durante períodos de 24 meses, sin fundamentar dicha propuesta en un estudio hidrológico. El 29 de diciembre de 2000, ISA―Centro Nacional de Despacho (CND) profirió el Acto Administrativo contenido en la comunicación de esa fecha y sus correspondientes anexos, mediante el cual el CND calculó a EMGESA la CRT para el verano 2000-2001. Interpuestos los recursos de reposición y en subsidio de apelación, fueron rechazados mediante Resolución 966 de 2001 (14 de febrero), contra la cual EMGESA también interpuso los recursos de reposición y

apelación, igualmente rechazados por la Gerente General de ISA a través del oficio de 27 de febrero de 2001. ISA expidió la Factura SIC-10772 de 14 de marzo de 2002 a partir de la aplicación de la CRT calculada ilegalmente con base en las Resoluciones 077 y 111 de 2000, ocasionando perjuicios a la demandante en cuantía de $7.079’570.000 al no reconocer la totalidad del cargo por capacidad que le corresponde legalmente. La actora impugnó la Factura SIC 10772 de 2002, pero su recurso fue rechazado de plano mediante Resolución 1121 de 2002 (6 de mayo), notificada el 14 de mayo siguiente. Estos actos vulneran el ordenamiento jurídico superior causando perjuicios a la demandante.

2. LA ACTUACIÓN Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se dispuso remitirla por competencia al Tribunal de Antioquia2, quien mediante auto de 10 de febrero de 2003 la admitió a trámite.

Notificadas las demandadas y encontrándose el expediente para decretar pruebas, el a quo dictó el auto objeto del recurso de apelación.

II. EL AUTO RECURRIDO 2 Auto de 9 de octubre de 2002.

Mediante auto de 31 de agosto de 2004 el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Medellín (Reparto). Fundamenta su decisión en que los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el

servicio público domiciliario de energía eléctrica se rigen por normas de derecho privado y, por tanto, las controversias que de ellos surjan son competencia del juez ordinario. Como sustento de lo anterior cita los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia de 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado3, que definió cuáles actos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de control ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Agrega que según artículo 31 de la Ley 142 los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, norma avalada por el artículo 4º de la Ley 689 de 2001 a cuyo tenor estos contratos se regirán por el derecho privado; asimismo, el artículo 8º de la Ley 143 de 1994 (Ley Eléctrica) determinó que el régimen de contratación aplicable a las empresas públicas que presten servicio de electricidad es de derecho privado. Por lo anterior, no hay cuestión sobre que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado y no por el derecho público, salvo que se incluyan cláusulas exorbitantes. Como en el presente caso se demanda a la NACIÓN―MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA―COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG) y a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. (ISA) por facturas correspondientes a la

liquidación del cargo por capacidad, su conocimiento compete a la justicia ordinaria. 3 Expediente S-701, Actor Diego Giraldo Londoño, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora expone como razones del recurso, básicamente, que el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre un conflicto de competencia surgido entre los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y de Antioquia para conocer de una acción similar decidió que el competente era el Tribunal Administrativo de

Antioquia. Por tanto, es inaceptable que el a quo, después de dos años de estar tramitando estos procesos contra los actos de liquidación del cargo por capacidad, y de que el Consejo de Estado dirimiera el conflicto de competencias asignándole su conocimiento, argumente falta de jurisdicción y ordene enviar los expedientes a la justicia ordinaria. Agrega que el Tribunal, una vez ha admitido la demanda, no puede declararse impedido para continuar conociendo, porque esta decisión equivaldría a un rechazo de demanda, susceptible del recurso de apelación.

IV. OPOSICIÓN ALRECURSO El apoderado de la CREG se opuso al recurso alegando que el auto apelado contiene dos decisiones distintas. Primero, declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción; y, luego, ordenó enviar el expediente a la justicia ordinaria.

La declaración de falta de jurisdicción no es apelable, pues el CCA no prevé este recurso para estos autos (artículo 181), lo cual es consecuente con la previsión del artículo 216 ibídem, a cuyo tenor el auto que declara la falta de jurisdicción o

competencia no es susceptible de recurso alguno, según lo ha reiterado el Consejo de Estado. No es cierto que el Consejo de Estado haya dirimido el conflicto de competencia; cuanto decidió fue un conflicto territorial de competencia y no es lo mismo competencia que jurisdicción, nociones que no pueden confundirse como lo hace el recurrente cuando invoca providencias del Consejo de Estado que no versaron sobre la competencia de la jurisdicción contencioso―administrativa. La falta de jurisdicción o de competencia no está prevista como causal de rechazo de la demanda. Por el contrario, el inciso 4 del artículo 143 CCA ordena remitir el expediente al juez competente a la mayor brevedad posible. Lejos de desestimar la demanda a través del rechazo, dispone su eficacia, pues para todos los efectos legales se tendrá en cuenta su presentación inicial ante la Corporación o Juzgado que ordena la remisión. Es erróneo equiparar la declaración de falta de jurisdicción y el rechazo de la demanda, a intento de hacerla apelable, cuando la primera no se encuentra listada entre las decisiones susceptibles de este recurso. Aduce que los argumentos del recurrente son inanes pues ninguno se refiere, ni siquiera tangencialmente, al fondo de la decisión apelada, esto es, que las controversias originadas en los actos y contratos relacionados con las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad se rigen, por regla general, por el derecho privado y son de competencia del juez ordinario. Solicita la confirmación del auto apelado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Solicita la actora la revocación del auto 31 de agosto de 2004 por el cual el

Tribunal declaró por falta de jurisdicción, la nulidad de todo lo actuado, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito ―reparto― de Medellín. El apoderado de la CREG sostiene que el auto apelado contiene dos decisiones distintas: Decreta la nulidad de todo lo actuado y declara la falta de jurisdicción del Tribunal. Estima que la primera parte del auto es apelable, no así la segunda, por no haberlo dispuesto el legislador. Sin embargo, se debe precisar que al declararse la nulidad por falta de jurisdicción se impone asignar el conocimiento a la jurisdicción que corresponda, por disponerlo así el inciso 3 del artículo 143 CCA: «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible [...]». La demanda persigue la nulidad de la Factura No. SIC 10772 de 14 de marzo de 2002, expedida como factura electrónica de liquidación del cargo por capacidad, aplicando la CRT calculada con base en las resoluciones CREG 077 y 111 de 2000 durante el período del 1º al 28 de febrero de 2002; y la nulidad de la Resolución 1121 de 2002 (6 de mayo), por la cual el Gerente de Mercadeo Mayorista de Energía de ISA negó el recurso de reposición y rechazó el de apelación. Al tenor del artículo 216 CCA, cuando el juez o magistrado que está conociendo del proceso declare su falta de competencia, ordenará remitirlo al que estime competente, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno.

Si bien en este asunto el a quo declaró la nulidad de lo actuado y su falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito la Sala4 mayoritariamente ha sostenido que este auto no es apelable, pues el artículo 143 CCA no señala como causal de rechazo la falta de jurisdicción ni que de su texto se infiere que tal decisión equivalga al rechazo de la demanda. Además, contra el auto que declara la falta de jurisdicción la norma no establece recurso alguno; tampoco se encuentra listado como susceptible de apelación en el artículo 181 CCA. Con fundamento en las normas citadas y en lo reiterado por esta Sala, se concluye que el auto no es susceptible del recurso de apelación. En consecuencia, será rechazado por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : RECHÁZASE por improcedente el recurso de apelación. Cópiese, notifíquese y, en firme este auto, devuélvase al Tribunal. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 27 de abril de 2006. GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE 4 El ponente considera que el auto que declara la falta de jurisdicción constituye un rechazo de la demanda y, por tanto, es apelable al tenor del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, por economía procesal y en aras de la celeridad de la actuación, esta providencia expresa la posición mayoritaria de la Sala. Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN