CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2003-00292-02-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que acepta llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Procedencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho [P]rohíja la Sala lo expuesto en un asunto similar […] en el que se analizó la vinculación de un tercero llamado en garantía por el demandado, dentro de un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó la Sección en esa oportunidad lo siguiente: “ […] Siguiendo los lineamientos de esta jurisprudencia, las Secciones del Consejo de Estado, en diversas oportunidades, frente a la interpretación y alcance de este artículo, han sostenido que si bien es cierto que allí solo se establece la posibilidad de realizar el llamamiento en garantía en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, también es posible utilizar esta institución procesal en los procesos adelantados en virtud de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Visto lo anterior, el Despacho observa que, de acuerdo con los planteamientos jurisprudenciales de esta Corporación, procede el llamamiento en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. [T]ambién es posible deducir que en materia de intervención de terceros es procedente la remisión al CPC., circunstancia que permite desechar los argumentos de las sociedades recurrentes por medio los cuales se afirmó que en procesos como el de la referencia, únicamente es procedente la intervención de terceros bajo la

figura de coadyuvancia o como parte impugnadora.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 7 de febrero de 2008, Radicación 05001-23-31-000-200303862-02, C.P. Marco Antonio Velilla; 26 de noviembre de 1998, Radicación 50001-23-31-000-1998-01210-01, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora; 3 de marzo de 2010, Radicación 47001-23-31-000-2004-01224-01 (37889), C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 23 de octubre de 2017, Radicación 05001-23-31-000-2002-0163501, C.P. Oswaldo Giraldo López.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Concepto / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Requisitos de procedencia / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Procedencia en virtud de la existencia de contrato de mandato entre las llamadas y el demandado “[E]l llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. […] en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia,

habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. […] Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía […]. [E]l Despacho observa que en la cláusula tercera de los contratos de mandato suscritos entre ISA y las llamadas en garantía, se determinó que las sociedades mandantes están obligadas a suministrar la información que ISA requiere para el cálculo de la Capacidad Remunerable Teórica (CRT) y en virtud de ello podrían no ser ajenas a la eventual condena que fuera impuesta a ISA, al ser las mandantes quienes suministran la información que esta requiere para la liquidación, facturación y recaudo de dineros producto de las transacciones de energía, potencia y servicios complementarios y que tal es el acto aquí demandado. […] En tal escenario, se encuentra demostrado que puede existir o se deriva una obligación de garantía entre las empresas llamadas por virtud de la celebración del contrato de mandato y el demandado, razón esta suficiente para confirmar el auto apelado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCECIMIENTO CIVILARTÍCULO 56 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00292-02

Actor: EMGESA S.A. ESP Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS El Despacho decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las sociedades Empresas Públicas de Medellín E.S.P, Central Hidroeléctrica de Caldas S.A E.S.P, AES Chivor S.C.A. E.S.P., Termoflores S.A E.S.P e ISAGEN S.A E.S.P. contra el auto proferido el 24 de Junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se accedió parcialmente a los llamamientos en garantía solicitados por Interconexión Eléctrica S.A. - ISA.

Para el efecto, SE CONSIDERA:

I. La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad EMGESA S.A E.S.P. (En adelante Emgesa), interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho tendiente a que se estimaran las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo expedido por Interconexión Eléctrica S.A. ESP. –Centro Nacional de Despacho (En adelante ISA), por medio del cual calculó la Capacidad Remunerable Teórica correspondiente al período 2001-2002 con una equivalencia a 114,79 MW mensuales.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1157 del 26 de julio de 2002 expedida por ISA que rechazó los recursos de reposición y apelación interpuestos por Emgesa en contra del acto mencionado. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a las entidades demandadas calcular nuevamente la Capacidad Remunerable Teórica para el verano 2001-2002 correspondiente a Emgesa y tenerla en cuenta

para las liquidaciones que para el efecto se realicen en dicho periodo por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, en las plantas hidroeléctricas de Emgesa, de acuerdo con los criterios de confiabilidad y seguridad de atención de la demanda establecidos por la Unidad de Planeación Minero –Energética en los planes de expansión de referencia de generación – transmisión.

II. Contestación de la Demanda El apoderado de ISA respaldó la solicitud de llamamiento en garantía de la siguiente manera: “3. Llamamiento en Garantía. De conformidad con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, me permito llamar en garantía a la compañía Suramericana de Seguros S.A., con la cual Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. suscribió dos pólizas de seguro de responsabilidad civil, una por los actos de los directores y administradores, otra por la responsabilidad extracontractual. La primera está distinguida con el número 0037435-0, la segunda con el No. 1200093-7. Así, pues, la empresa que represento tiene el derecho contractual de exigirle a la aseguradora el reembolso del pago que deba hacer como resultado de la sentencia que se dicte en este proceso. (…) 4.1. El procedimiento aplicable al caso lo regulan los artículos 54 y 56 del Código referido. La prueba siquiera sumaria del derecho a efectuar el presente llamado se halla en el contrato comercial de mandato, en cuya cláusula primera se estipula que la mandante, EMGESA, le encomienda a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. el área de “Realizar la liquidación de la energía, potencia y servicios complementarios de

energía, de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía”, por encargo y en nombre de la mandante, EMGESA en este caso. La liquidación a que se refiere la cláusula transcrita hace las veces de “acto” demandado en este conflicto de intereses. 4.2. En la cláusula cuarta del contrato de mandato se establece también que ISA E.S.P., la mandataria, tiene la obligación de “elaborar y presentar mensualmente las facturas a los compradores, para el recaudo de los dineros correspondientes a las transacciones en la bolsa de energía. 2. Elaborar y presentar mensualmente las liquidaciones a los vendedores, para la transferencia de los dineros correspondientes a las transacciones en la bolsa de energía.” 4.3. La magnitud de la condena que tendría que cubrir ISA E.S.P. en el remoto evento de una sentencia condenatoria y las características bien peculiares de este contencioso dan pie para hacer el llamamiento aunque la acción que dice ejercitar EMGESA es la de nulidad y restablecimiento del derecho”1. En el siguiente cuadro se aprecia el llamamiento respecto de las empresas de energía eléctrica con las cuales ISA suscribió el mentado contrato de mandato: 1 Folios 1 a 64 anexo 1

1 BIOAISE S.A

2 CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA

3 CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS

4 CENTRAL HIDROELECTRICA DE NARIÑO

5 CENTRAL HIDROELECTRICA DEL CAUCA

CENTRAL HIDROELECTRICA DE NORTE DE

6

SANTANDER

7 AES CHIVOR

8 CODENSA

9 COMERCIALIZADORA DE ENERGIA LAS FLORES

COMERCIALIZADORA DE ELECTRICIDAD DEL

10 CHOCÓ

COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DE LA COSTA

11

ATLANTICA

12 COMERCIALIZADORA DE ENERGIA Y AGUA

COMERCIALIZADORA DE ENERGIA Y GAS

13

COMBUSTIBLE

14 COMERCIALIZADORA ELECTRICA DEL SINU

15 COMERCIALIZAR S.A. E.S.P

CAMPAÑA COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL

16 CAUCA

17 COMPAÑÍA DE ELECTRICIDAD DE TUTUA

18 COMPAÑÍA DE GENERACION DEL CAUCA

19 CONSORCIO ENERGETÍCO

CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA

20

ATLANTICA

21 DICELER

DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE

22

ENERGIA ELECTRICA

23 ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR

24 ELECTRIFICADORA DE CORDOBA

25 ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA

26 ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA

27 ELECTRIFICADORA DE SANTANDER

28 ELECTRIFICADORA DE SUCRE

29 ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO

30 ELECTRIFICADORA DEL CAQUETA

31 ELECTRIFICADORA DEL CARIBE

ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A

32

ELECTRICESAR E.S.P "EN LIQUIDACION"

33 ELECTRIFICADORA DEL CHOCO

34 ELECTRIFICADORA DEL HUILA

ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA “en 35 liquidación”

36 ELECTRIFICADORA DEL META

37 ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA

38 ELECTROCENERGIA S.A

39 EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A

40 EMPRESA COLOMBIANA DE ENERGÍA

41 EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACÁ

42 EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA

43 EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A E.S.P

EMPRESA DE ENERGIA DEL BAJO PUTUMAYO S.A

44 E.S.P

EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A E.S.P

45

EPSA ESP

46 EMPRESA DE ENERGIA DEL PUTUMAYO

47 EMPRESA DE ENERGIA DEL QUINDIO S.A E.S.P

EMPRESA DE ENERGIA DEL VALLE DE SIBUNDOY

48 S.A

EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE

49

MAGANGUE S.A ESP “EN LIQUIDACIÓN”

50 EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DEL ARAUCA

EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DEL

51

DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A E.S.P

III. El auto recurrido A través de la providencia calendada el 14 de Julio de 20082 el Tribunal Administrativo de Antioquia aceptó los llamamientos en garantía solicitados por Interconexión Eléctrica S.A. ESP, invocando el contenido del artículo 217 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), según el cual se faculta a la parte demandada, en controversias como la que se dirime, a realizar el llamamiento en garantía dentro del término de fijación en lista.

Agregó que el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) dispuso la figura del llamamiento de garantía en desarrollo del principio de economía procesal y en virtud del cual, se ejerce el denominado derecho de regresión o de reversión entre la persona que sufrió la condena y la persona legal o contractualmente obligada a correr con sus consecuencia patrimoniales.

Adujo que en el caso concreto se cumplía con tales requerimientos, pues se puede establecer en este mismo proceso el resarcimiento del perjuicio o el reintegro de pago que eventualmente deba hacer la entidad demandada al demandante, como consecuencia de la condena que se profiera en su contra. Por medio de auto del 24 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia, aceptó el desistimiento que ISA presentó respecto del llamamiento en garantía de noventa y dos (92) empresas y admitió respecto de 19 restantes3, siendo estas:

1 SURAMERICANA DE SEGUROS S.A

2 CHIVOR S.A E.S.P.

3 TERMOCANDELARIA S.A E.S.P

4 BETANIA S.A E.S.P

5 TERMOCARTAGENA S.A E.S.P

6 CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P

7 CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A E.S.P.

CORPORACIÓN ELECTRICA DE LA COSTA

8

ATLANTICA S.A E.S.P

9 EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACA S.A E.S.P

10 EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN S.A E.S.P

11 ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A E.S.P

12 EMCALI S.A E.S.P

13 ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A E.S.P.

14 ISAGEN S.A E.S.P. 15 MERILECTRICA S.A E.S.P 2 Folios 355 a 360 16 PROELECTRICA S.A E.S.P 3 Folio 401 a 404

17 TERMOTASAJERO S.A E.S.P.

18 TERMOFLORES S.A E.S.P.

19 URRA S.A E.S.P.

IV. Los Recursos de Apelación

IV.1. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Sostiene el recurrente que el llamamiento en garantía formulado por Interconexión Eléctrica S.A. – ISA., es improcedente, en razón de las siguientes consideraciones4: Argumentó que el llamamiento no procede porque la función de ISA de liquidar la Capacidad de Generación de Respaldo, no es contractual, sino legal, en virtud de la función regulatoria que le otorga la ley, y en especial la Resolución CREG 116 de 19965. Así mismo afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia dio un alcance erróneo al contrato de mandato suscrito entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P con ISA, toda vez que en éste, las partes no previeron la liquidación de la Capacidad de Generación de Respaldo en el objeto del negocio jurídico. Advirtió que los actos acusados no fueron expedidos en cumplimiento del contrato que ha suscrito ISA con los agentes que participan en el Mercado de Energía Mayorista, sino en cumplimiento de normas regulatorias expedidas por la CREG, en tanto son decisiones de obligatorio cumplimiento para los agentes del sector. IV.2. Central Hidroeléctrica de Caldas – CHEC S.A E.S.P. La sociedad Central Hidroeléctrica de Caldas6 solicitó que se revocara el auto del 24 de junio de 2009, aduciendo que: Sostuvo que la función de ISA para liquidar el Cargo por Capacidad no es contractual, en razón a que proviene de un mandato normativo contenido en la Resolución CREG 116. Manifestó, respecto del alcance del contrato de mandato celebrado entre la Central Hidroeléctrica de Caldas e ISA, que éste se rige por la Resolución CREG

4 Folios 426 a 434 5 Por la cual se precisa el cálculo del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia, expedida el 26 de noviembre de 1996 6 Folios 481 a 484. 024 de 1995, y que allí no se incluyó la liquidación por Cargo por Capacidad, ni las partes previeron incluirla en el objeto del contrato de mandato y por ende no existe obligación legal que le permita a la empresa que ha sido llamada, pagar los perjuicios que pueda sufrir ISA producto de una eventual sentencia condenatoria.

IV.3. AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P.

La sociedad AES CHIVOR & CIA S.C.A E.S.P (En adelante Chivor)7, indicó que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el llamamiento en garantía no es procedente, porque el artículo 146 del CCA, al regular la intervención de terceros, dispuso que en este tipo de procesos únicamente es permitido la vinculación de ellos en calidad de coadyuvantes o impugnadores. Afirmó que el escrito de llamamiento en garantía no cumple con los requisitos legales para que proceda de conformidad con los artículos 54 y siguientes del CPC, ello porque en el contrato de mandato no existe fundamento legal o contractual, que indique que las llamadas en garantía deban pagar a ISA el valor del perjuicio que contra ésta se pudiera causar en el evento de una sentencia condenatoria. Así mismo indicó que en auto del 1 de diciembre de 2008 el Magistrado Enrique Gil Botero8, sostuvo que el contrato de mandato suscrito entre ISA y Merieléctrica S.A, no era fundamento para realizar un llamamiento en garantía, puesto que no

impone obligación o reembolso como lo exige el artículo 57 del CPC. IV.4. Termoflores S.A E.S.P. La sociedad Termoflores S.A E.S.P., (en adelante Termoflores) indicó que el llamamiento en garantía era improcedente porque en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho sólo le es posible intervenir a terceros como parte impugnadora o parte coadyuvante, siempre y cuando demuestren un interés directo en las resultas del proceso. 7 Folios 466 a 480 8 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Auto del de diciembre de 2008. Así mismo indicó que existía caducidad en el llamamiento en garantía ya que desde que se publicó el respectivo estado y la fecha en la que éste fue notificado a la sociedad Termoflores transcurrieron más de los 90 días autorizados por la ley. Expuso que en el contrato de mandato suscrito entre Termoflores e ISA no existe ninguna cláusula que habilite a la demandada a solicitarle a Termoflores el pago o reembolso de las sumas de dinero que esta fuera obligada a pagar en caso de una eventual condena. Concluyó que el Consejo de Estado por medio de auto proferido el primero de diciembre de 2008, Consejero Ponente Enrique Gil Botero9, señaló que era improcedente la vinculación que ISA formuló contra Merieléctrica S.A E.S.P, por cuanto no se demostró que existiera o se derivara una obligación de garantía entre las empresas llamadas y el demandado. IV.5. Isagen S.A. E.S.P. La sociedad Isagen S.A E.S.P., (en adelante Isagen) afirmó que es improcedente

el llamamiento invocado porque el artículo 217 del CCA dispone que el llamamiento en garantía solo procede en procesos relativos a controversias contractuales o de reparación directa. Expuso que el contrato de mandato suscrito entre Isagen e ISA no es de seguros, ni contiene una cláusula de garantía o de indemnidad para el pago de los perjuicios producto de un fallo judicial, luego no existe fundamento contractual para el llamamiento. Así mismo adujo que el Consejo de Estado en providencia del 1 de diciembre de 2008, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, la Sección Tercera al resolver una controversia similar en un proceso de reparación directa indicó que no se puede pretender que las empresas generadoras respondan por una obligación que no les corresponde y por ende no existe una obligación de garantía entre las empresas llamadas y el demandado.

V. Problema jurídico: Previo a resolver sobre los recursos interpuestos, la Sala unitaria analizará los siguientes problemas jurídicos, ¿es procedente el llamamiento en garantía en 9 Ibídem. procesos de nulidad y restablecimiento del derecho tramitados en vigencia del CCA? El segundo problema a resolver es si ¿contienen los contratos de mandato suscritos entre el llamante y los llamados estipulaciones que podrían comprometer la responsabilidad de estos últimos en el resultado del proceso?

VI. Las Consideraciones VI.1. El llamamiento en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho: Respecto del primer problema jurídico prohíja la Sala lo expuesto en un asunto similar (Auto del 7 de febrero de 2008. Expediente número 2003-03862. Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno), en el que se analizó la vinculación de un

tercero llamado en garantía por el demandado, dentro de un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Manifestó la Sección en esa oportunidad lo siguiente: “Respecto de la distinción que pretende hacer el recurrente, consistente en que existen dos regulaciones del llamamiento en garantía; la consagrada en el artículo 217 del C.C.A.; y la prevista en la Ley 678 de 2001, es preciso destacar lo siguiente: El artículo 217 del C.C.A, se encuentra ubicado en el Titulo XXVI, que regula todo lo relativo a los procesos especiales, específicamente los procesos referentes a las controversias contractuales y los de reparación directa, el cual prevé: “ARTICULO 217. DENUNCIA DEL PLEITO, LLAMAMIENTO EN GARANTIA Y RECONVENCION. <Subrogado por el artículo 54 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 27 de enero de 1995 (Expediente núm. AR-008, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano) concluyó que la figura jurídica del llamamiento en garantía sí es procedente cuando se instaura la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho. Siguiendo los lineamientos de esta jurisprudencia, las Secciones del Consejo de Estado, en diversas oportunidades, frente a la interpretación y alcance de este artículo, han sostenido que si bien es cierto que allí solo se establece la posibilidad de realizar el llamamiento en garantía en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, también es posible utilizar esta institución procesal en los procesos adelantados en virtud de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, la Sección Segunda, del Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: “En lo concerniente al llamamiento en garantía debe primeramente estarse a lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política, por cuya virtud los artículos 77 y 78 del C.C.A., antes que invalidarse, mantienen todo su contenido y alcance, máxime si se considera que con la incursión de los agentes privados en las funciones públicas, la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos no es exclusivamente estatal. En este sentido, claro es que la salvaguarda de los principios de justicia y con ello de los derechos y prerrogativas de las personas, implica un ineludible reconocimiento de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, sin perjuicio de las formas propias del debido proceso que justamente tienden a reinvindicar las bondades del Estado social de derecho en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Por ello mismo conviene a la economía procesal y por ende a la efectividad del derecho conculcado, la comparecencia de los eventuales responsables ante la jurisdicción contenciosa, independientemente de

la nomenclatura que reviste la vía procesal de acceso del tercero. A tales efectos, demostrada la autoría del daño antijurídico y la culpabilidad del sujeto activo (dolo o culpa grave), procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial a que haya lugar. De suerte que nada impide que bajo una misma cuerda se pueda probar que la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal haya sido la causa eficiente del daño censurado por el sujeto lesionado. Así las cosas, claro es que al amparo de tales patrones jurídicos bien podía decretarse la comparencia del agente responsable, como en efecto ocurrió, siendo pertinente reconocer que merced a las probanzas allegadas al plenario la conducta dolosa del nominador quedó perfectamente acreditada, y por tanto, allanado el camino jurídico para que la entidad demandada repita contra éste a partir del momento en que satisfaga las condenas impuestas en sentencia…”.10 Posteriormente, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, precisó este asunto, de la siguiente forma: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”. Así mismo, el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, prevé: 10 Sentencia del 26 de noviembre de 1998. Exp. 1210/98 C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Sección Segunda del Consejo de Estado. “ARTÍCULO 19. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”. Estas disposiciones claramente explican que los contratistas del Estado pueden ser llamados en garantía en los procesos de nulidad y restablecimiento del Derecho. Por otro lado, teniendo en cuenta que los procesos a través de los cuales se pretende establecer la responsabilidad de las autoridades o de los particulares que desarrollen función administrativa se gobiernan por las disposiciones del C.C.A. y de la Ley 678 de 2001; y como quiera que estas disposiciones no traen regulación alguna en cuanto a los requisitos y trámite de la solicitud de llamamiento en garantía, en virtud de lo normado en el artículo 267, ibídem, son aplicables las disposiciones pertinentes del C. de P.C. (…)” Visto lo anterior, el Despacho observa que, de acuerdo con los planteamientos jurisprudenciales de esta Corporación, procede el llamamiento en garantía en los

procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. De la lectura del anterior pronunciamiento también es posible deducir que en materia de intervención de terceros es procedente la remisión al CPC., circunstancia que permite desechar los argumentos de las sociedades recurrentes por medio los cuales se afirmó que en procesos como el de la referencia, únicamente es procedente la intervención de terceros bajo la figura de coadyuvancia o como parte impugnadora.11 VI.2. El contrato de mandato 11 Al respecto, debe el Despacho hacer una precisión en relación con el estatuto procesal aplicable, y aclarar que en el asunto bajo examen se han seguido los lineamientos previstos en el CPC y no los dispuestos en el Código General del Proceso (en adelante CGP), en atención a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887?, toda vez que el recurso se interpuso en vigencia de aquél estatuto, esto es, el 6 de agosto de 2010 según consta a folio 153 del Cuaderno número 2; y adicionalmente porque el CGP entró a regir en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el 1º de enero de 2014, según lo precisado por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de Unificación de 25 de julio de 2014, proferido en el expediente número 49.299, Consejero Ponente Enrique Gil Botero. Para los efectos de absolver el segundo interrogante formulado, observa la Sala lo expuesto por esta Corporación en materia de requisitos de procedencia de los llamamientos, así: “El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a

llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante. El objeto del llamamiento en garantía lo es “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento.” Tal como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Sección, el llamamiento en garantía, se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57 del C.P.C.). A su turno el Código de Procedimiento Civil al ocuparse de la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito (artículos 54, 55 y 56 del C.P.C.), en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

(…) Adicionalmente, existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía. Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial. Cabe señalar que en eventos como éstos en los que se pretende que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, el juez no puede desatender esa nueva prueba de la que tiene conocimiento al momento de resolver el llamamiento, debido a que desconocería el principio de orden constitucional, de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal establecido en el artículo 228 de la Constitución y el derecho de defensa (art. 29 C.N.).”12 (Subrayado fuera de texto). 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Auto del 3 de marzo de 2010. Radicación n