CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2003-01891-01A-2018

FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA – Naturaleza jurídica [L]a Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia supone una naturaleza eminentemente pública, ya que depende exclusivamente de la Secretaría de Hacienda y a través de esta, del Gobernador de Antioquia, quien representa legalmente el departamento y en esos términos, es a la vez quien tiene la facultad de contratar. Entonces, dada la dependencia directa respecto de la administración departamental, es dable advertir que dicha Fábrica no posee personería jurídica, autonomía administrativa y financiera propia de los organismos descentralizados (establecimiento público, empresa industrial y comercial del Estado y sociedad de economía mixta). En efecto, como ocurre con las empresas industriales y comerciales del estado, dentro de las generalidades del derecho organizacional de la estructura del Estado, éstas se organizan como entes descentralizados, cuya naturaleza, por regla general, poseen la mayoría de fábricas licoreras territoriales. En efecto, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 (antes el artículo 6 del Decreto 1050 de 1968) establece que estas empresas, de creación legal, desarrollan actividades de carácter comercial e industrial y de gestión económica de acuerdo con las normas de derecho privado las cuales reúnen características tales como: (i) personería jurídica (ii) capital independiente (iii) autonomía administrativa y financiera. Por contera, como la FLA carece de personería jurídica, conforme ya se vio, al haber sido instituida como una unidad administrativa de la Gobernación de Antioquia adscrita a la Secretaría de Hacienda del Departamento; tampoco

puede predicar de ella autonomía administrativa y financiera y menos un capital independiente, pues no le es posible asumir gasto alguno autónomo de ya que depende en todo de la disponibilidad presupuestal certificada por dicha secretaria, a través de las funciones que ejerce el Gobernador en virtud del artículo 305 de la Constitución Política. (…) En esa medida, la definición real – concepto - de la FLA tiene lugar en una organización destinada a la producción, comercialización y venta de licores, alcoholes y productos afines, lo cual permite arribar a la conclusión, que su naturaleza jurídica corresponde también a la organización del patrimonio destinado a un fin específico, cual es el cumplimiento de los proyectos específicos del departamento, en tanto forma parte de la administración, lo cual guarda relación con el arbitrio rentístico de licores destilados, y por tanto los recursos y bienes de la FLA se tornan material y jurídicamente públicos y, en esta oportunidad, como parte contratante dentro del negocio de distribución y comercialización de licores que celebrara con la demandante. CONTROL FISCAL – Sujetos pasivos / RESPONSABILIDAD FISCAL – De contratista. Presupuestos / GESTIÓN FISCAL – Definición. Alcance / GESTOR FISCAL – Lo es quien administra o maneja bienes o fondos del Estado / CONTRATISTA – Para determinar su responsabilidad fiscal se debe determinar si se comportó como gestor fiscal / CONTRATISTA – Recibió botellas de licor para su distribución de la Fábrica de Licores de Antioquia. Gestor fiscal / BOTELLAS DE LICOR PRODUCIDAS POR LA FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA – Naturaleza: bienes públicos

[L]a gestión fiscal debe valorarse con base en las especiales circunstancias que rodean cada caso, conforme las reglas contractuales que rigieron el acuerdo celebrado entre la FLA y LICOANTIOQUIA S.A., como fuente primera de obligaciones, ejercicio que para esta Sala, el Tribunal Administrativo de Antioquia no realizó, comoquiera que a lo largo del presente pronunciamiento se ha hecho hincapié en la gestión fiscal como presupuesto determinante para la responsabilidad fiscal. En efecto, salta a la vista que se trató de un contrato cuyo objeto consistió en la distribución de botellas de licor, del cual se desprende que la obligación del fabricante fue garantizar una cantidad de productos determinada; por su parte, el distribuidor se comprometió a comprarlos, y a su vez, venderlos, por lo que con fundamento en las pruebas arrimadas al proceso como de las particulares condiciones que envuelven dicho negocio jurídico se evidencia que las bebidas alcohólicas no pudieron entrar al patrimonio privado de la distribuidora demandante, pues no se pagaron. Puede inferirse entonces que estas nunca perdieron su connotación de bienes públicos, lo cual a su vez da cuenta de su disposición y manejo, como ingredientes normativos conformantes de la gestión fiscal.Dicho de otro modo, LICOANTIOQUIA S.A. sí se comportó como un gestor fiscal, en la medida que se abstuvo de cancelar las botellas de licor – con carácter públicoentregadas para su distribución, actividad que entraña una obligación que según se desprende del clausulado contractual no había terminado, al tiempo que, consecuencialmente, puso en entredicho los recursos departamentales, en tanto la FLA desarrolla una actividad que se corresponde con el monopolio rentístico

establecido en la Constitución Política, que poseen los entes departamentales sobre esta clase de productos. En este sentido, no puede olvidarse que el artículo 336 superior, dispuso una excepción a la libre competencia –monopoliosiempre y cuando se atienda a un interés público, que en el caso particular, obedece a la obtención de rentas destinadas a los servicios de salud y educación. Aunado al hecho de que LICOANTIOQUIA S.A. es un contratista estatal sometido a la Ley 80 de 1993 en un acuerdo de voluntades de distribución con cláusulas excepcionales, a quien, por ende y, para efectos de los entes de control, se le exige un comportamiento acorde al del servidor público, dada la naturaleza de la labor asignada, en este caso, que se contiene en el ya mencionado contrato celebrado con una entidad pública departamental y sobre bienes estatales. BOTELLAS DE LICOR PRODUCIDAS POR LA FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA – Naturaleza: bienes públicos / GESTOR FISCAL – Lo es el contratista que dispuso de bienes públicos a cuyo cargo tenía la obligación de pagar y no lo hizo / RESPONSABILIDAD FISCAL – De contratista de la Fábrica de Licores de Antioquia que con su actuar causó menoscabo a las arcas departamentales [L]a Sala observa que le asiste la razón a la Contraloría General del Departamento de Antioquia, cuando afirmó que la sociedad demandante sí ejerció actos propios de la gestión fiscal, teniendo en cuenta que el fundamento con base en el cual era responsable fiscalmente, fue porque en efecto dispuso de bienes públicos a cuyo

cargo tenía la obligación de pagar y no lo hizo, es decir, no es la causa que originó el incumplimiento mediante la cual la Contraloría activó el control fiscal posterior y selectivo, sino la disposición de los bienes de carácter estatal y su manejo, lo que motivó el actuar de la entidad demandada. Claro, en virtud de la naturaleza contractual de sus actividades, pero al amparo de los ingredientes normativos el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, en cuanto a la administración y manejo de recursos o fondos públicos, en este caso el licor que retiró de las instalaciones de la FLA, que se itera es dependencia de la Gobernación de la entidad territorial. Es que, contrario a las afirmaciones esgrimidas por el a quo en sede de instancia, el manejo o administración de recursos o fondos públicos, se concretó en la entrega del licor que la FLA le hizo a LICOANTIOQUIA S.A. donde, en consideración de esta Sala, no es suficiente que se limite a guardarlo en bodegas sin que dichos productos sean objeto de distribución, sino que el solo hecho de haberlos retirado, sin tener que pagar por ellos, da cuenta evidentemente no solo de su manejo y disposición, sino que dichos licores nunca perdieron la connotación de públicos pues la naturaleza del contrato de distribución supone que los productos salgan del patrimonio público para que sean revendidos, lo que reafirma la teoría según la cual ejecutó actos propios de un gestor fiscal y en consecuencia sometido a la competencia que por disposición constitucional le fue asignada a las Contralorías.

FUENTE FORMAL: DECRETO 625 DE 1968 GOBERNADOR DE ANTIOQUIA / Decreto 449 de 1973 GOBERNADOR DE ANTIOQUIA / Decreto 2865 de 1996

GOBERNADOR DE ANTIOQUIA / DECRETO 2102 DE 2001 GOBERNADOR DE ANTIOQUIA / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 85 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 42

DE 1993 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01891-01

Actor: LICOANTIOQUIA S.A Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia La Sala procede a resolver los recursos de apelación1 oportunamente interpuestos por las partes y el tercero interesado contra la sentencia de 22 de septiembre de 2010, proferida por la Sala Décima de Decisión del Tribunal Administrativo de

Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La SOCIEDAD LICOANTIOQUIA S.A. – en adelante LICOANTIOQUIA S.A. – formuló2, por conducto de apoderado judicial, demanda de nulidad y

1 Contraloría General de Antioquia: folios 608-617. Departamento de Antioquia: folios 655-658.

Licoantioquia S.A.: folios 659-673 del cuaderno No. 2.

restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: «PRIMERA.- Que se declare la nulidad del “FALLO No. 019” expedido por el Director y la “Profesional Universitaria Abogada” de la DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL de la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA el 3 de mayo de 2002, con el cual resolvió “Declarar responsable fiscalmente a la Sociedad LICOANTIOQUIA S.A,” en cuantía de $15.847’388.207 a favor del DEPARTAMENTO

DE ANTIOQUIA.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad del “AUTO No. 07” expedido por la “Profesional Universitaria (abogada)” de la DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL de la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA el 12 de junio de 2002 (12-06-02), con el cual, en respuesta al recurso de reposición interpuesto, resolvió “Confirmar en todas partes el fallo con responsabilidad fiscal 019 del 03-05-02, levantado en contra de la Sociedad LICOANTIOQUIA S.A.” y concedió el recurso de apelación. TERCERA.- Que se declare la nulidad del “AUTO NÚMERO 95” expedido por el Contralor Auxiliar del CONTRALOR GENERAL DE ANTIOQUIA el 10 de Febrero de 2003, por el cual resolvió “no acceder a lo solicitado en las apelaciones. CUARTA.- Que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la orden impartida por el Señor RODRIGO FLÓREZ RUÍZ como

CONTRALOR GENERAL del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al interior de esa Entidad Departamental, relativa a “adelantar la Indagación Preliminar” contra LICOANTIOQUIA S.A., la cual consta en los Autos No. 003 del 14 de enero de 2002 de la Dirección de Responsabilidad Fiscal, con el que declaró cerrada la investigación y abierto el proceso de responsabilidad fiscal y en el de Imputación No. 006 del 20 de febrero de 2002, también de la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la CONTRALORÍA General de Antioquia, incluyendo, pero sin limitarse a ello, la nulidad de las actuaciones relativas a la resolución negativa de la apelación que confirmó la decisión de negar la solicitud de pruebas de LICOANTIOQUIA S.A., ésta última contenida en el Auto Nro. 002 expedido el 16 de abril de 2 22 de mayo de 2003. Folios 202-257. 2002 por el mismo CONTRALOR GENERAL DE ANTIOQUIA, las actuaciones de decreto y práctica de medidas cautelares y todas aquellas que se adelantaron por orden directa, bajo la supervisión o por decisión propia del Señor RODRIGO FLÓREZ RUÍZ. QUINTA.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a modo de restablecimiento del derecho, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a devolver los bienes, dineros y garantías de LICOANTIOQUIA S.A. que tenga en su poder, como a indemnizar plenamente a ésta (sic) Sociedad por los perjuicios de toda naturaleza resultantes del embargo y secuestro de todos sus bienes, mercancías, dineros,

vehículos y del sellamiento de sus establecimientos de comercio, realizados con ocasión de la investigación y juicio fiscal, incluyendo, pero sin limitarse a ello, los efectos sobre su buen nombre comercial y la imposibilidad de continuar realizando operaciones comerciales. SEXTA.- Que se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA a pagar las sumas de dinero que resulten a su cargo debidamente actualizadas con el IPC (Índice de Precios al Consumidor), sobre las cuales habrá de aplicarse el interés bancario corriente, desde el momento en el que para cada una de ellas corresponda, en orden a satisfacer plenamente el objeto de la respectiva condena y hasta la fecha de la Sentencia. Así mismo, una vez ejecutoriada la Sentencia, sobre las sumas de dinero que resulten a su cargo, la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA reconocerá y pagará intereses comerciales moratorios desde ese momento y hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMA.- Que se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA al pago de las costas judiciales y agencias en derecho ocasionadas en el presente proceso. Lo anterior, con fundamento en que la prohibición del artículo 392, numeral 1, segundo inciso del CPC. solo se refiere a las agencias en derecho en los procesos contra la Nación.» 1.2. Hechos En apoyo de sus pretensiones, el representante judicial de la sociedad demandante señaló, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. Expresó que en virtud de la Licitación Pública No. 012 de 19963, el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia – en

adelante la FLA– adjudicó, mediante Resolución No. 337 de 1996, ocho contratos, cuyo objeto era la distribución exclusiva de los licores en diferentes zonas del Departamento, prometiendo el oferente la compra de un mínimo de licor anual en botellas de 750 cc, que luego fueron cedidos, previa autorización de la entidad territorial, a la sociedad LICOANTIOQUIA S.A. 1.2.2. Adujo que el 15 de noviembre de 2000, a través de Acta de Acuerdo, suscrita entre la FLA y LICOANTIOQUIA S.A. se establecieron, entre otros, las cláusulas aplicables a los contratos cedidos, además de una prórroga de dos años más, es decir, hasta el 16 de diciembre de 2002 para la distribución de licores, aunque aseguró, la fuente de obligaciones seguiría siendo el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 012 de 1996 y el acto de adjudicación. 1.2.3. Afirmó que en el mes de julio de 2001, aparecieron licores vendidos por la FLA a la red de estanquilleros4 con un descuento del 12%, y a la red secundaria de distribución con un descuento del 9%, es decir, estaba otorgando descuentos a las cadenas de distribución paralelas que le correspondían por obligación contractual a LICOANTIOQUIA S.A., quien era el distribuidor exclusivo de todos sus productos para todas las zonas del Departamento de Antioquia. 1.2.4. Este hecho fue puesto en conocimiento de la FLA por la licorera, mediante escrito en ejercicio del derecho de petición de fecha 23 de agosto de 2001, en el

que explicó la reducción de la participación que sufrió en cuanto a la oferta de estos productos debido a los licores que vendían los “grandes supermercados”, sin que se obtuviera solución alguna por parte de la FLA en tanto negó que dichos descuentos beneficiaran directamente al Supermercado vendedor, pues parte del porcentaje (17%) debía trasladarse al consumidor final. 1.2.5. Explicó que, contrario a las afirmaciones de la FLA, se apreciaba a todas luces que los altos volúmenes de licor que esta despachaba dentro de aquellos establecimientos no era para venta destinada al consumidor final porque según aseguró, tenía preferentemente mayores descuentos con un establecimiento 3 El objeto de la licitación consistió en la distribución de todos los productos actuales y futuros de dicha fábrica. Esta última se reservó el derecho de atender directamente a los grandes supermercados: Éxito, Cadenalco, Cooperativa Cafetera; Cooperativa de Consumo, Confama, Caravana y Makro. 4

Definición RAE.: Estanquillo: “Tienda pequeña de artículos variados.” denominado SUMERCA5, a quien LICOANTIOQUIA S.A. le distribuía licor en el pasado, pues no era un “gran supermercado”, y este de forma repentina se convirtió en uno de esta naturaleza y empezó a obtener enormes beneficios en la compra de sus productos. Alegó que en caso de que SUMERCA hubiera sido un gran supermercado, la FLA no hubiera permitido que LICOANTIOQUIA S.A. le vendiera licor, pues ello constituiría incumplimiento contractual. 1.2.6. Sostuvo que mediante Resolución No. 7580 de 3 de octubre de 2001 el

Departamento de Antioquia – FLA autorizó a su Gerente para que concediera descuentos a los Supermercados y Almacenes de Cadena, por lo que modificó la escala de estos, establecida en la Resolución No. 0187 de 30 de abril de 1992, misma que se tuvo en cuenta por quienes resultaron favorecidos en el procedimiento licitatorio No. 012 de 1996. 1.2.7. Con base en lo anterior, la FLA le envió una comunicación a SUMERCA en fecha 12 de octubre de 2001 donde informó que en cumplimiento de la citada Resolución No. 7580 se le autorizaba un descuento del 16.5% sobre las compras que hiciera de todos los productos; circunstancia que llevó a LICOANTIOQUIA S.A. a elevar derechos de petición ante la Gobernación de Antioquia y la FLA el 12 de octubre de 2001 y luego, el 22 del mismo mes, a fin de conocer los motivos que llevaron a modificar de forma unilateral, las condiciones para la distribución de sus productos, mejorando de forma sustancial los descuentos hacía los Supermercados, lo cual, causó una alteración en los precios y comportamiento del mercado frente a las condiciones que se acordaron contractualmente con LICOANTIOQUIA S.A. 1.2.8. Ante el continuo incumplimiento de las obligaciones de la FLA, la sociedad accionante, no tuvo más remedio que invocar la excepción de contrato no cumplido, pues no tenía posibilidad de cumplir con sus obligaciones hasta que dicha entidad no cumpliera con las suyas, lo que significó no comprar más licor a partir de la fecha de dicha comunicación, no retirar licor que no haya sido

entregado por la FLA, y la de contraordenar el pago de unos cheques. Expresó que era la única vía legal posible para evitar más perjuicios. 1.2.9. Mediante comunicación de fecha 21 de diciembre de 2001, el Gobernador de Antioquia, no aceptó la excepción de contrato no cumplido, pues negó incumplimiento de las obligaciones para con la sociedad demandante, afirmando que sí podía vender productos a los supermercados, y que dicha excepción solo podía ser declarada, previo proceso, por un juez competente mediante providencia judicial. 5 Explicó que: “[…] no era más que un negocio de distribución al detalle de productos no perecederos propios de una Central de Abastos […]” 1.2.10. De esa manera, LICOANTIOQUIA S.A. propuso someter las diferencias a la decisión de un tercero imparcial de conformidad con el artículo 686 de la Ley 80 de 1993; solicitud que fue respondida por el Gobernador del Departamento mediante oficio No. 183167 de 28 de diciembre de 2001 donde comunicó su decisión de nombrar tres personas eminentes que lograran acercar a las partes y solucionar el conflicto, determinación esta, con la que LICOANTIOQUIA S.A se mostró de acuerdo, a través de carta de aceptación radicada el 3 de enero de 2002, radicado No. 184421. 1.2.11. Expresó que mediante Resolución No. 048 de 3 de enero de 2002, sin ninguna clase de acercamiento y sin trámite previo, el Departamento de Antioquia – FLA declaró la caducidad del “Acta de Acuerdo” de fecha 15 de noviembre de

2000, sin especificar sobre cuál de los ocho contratos de distribución recaía; acto este contra el cual la licorera interpuso recurso de reposición en fecha 14 de enero del mismo año, alegando violación del debido proceso, de los artículos 68 y 69 de la Ley 80 de 1993 y de los principios de imparcialidad, además de falsa motivación. Este recurso fue resuelto mediante Resolución No. 1093 de 4 de febrero de 2002, confirmando la reseñada Resolución No. 048. 1.2.11. Posteriormente, la Contraloría General del Departamento de Antioquia, ordenó realizar visita7 a LICOANTIOQUIA S.A. con el propósito de verificar las razones por la cuales se declaró dicha caducidad y que derivó en la expedición de la Resolución 048 de 3 de enero del mismo año; visita que terminó con el Auto No. 002, mediante el cual declaró abierta indagación preliminar y ordenó práctica de pruebas, a fin de determinar si había lugar o no al ejercicio de la acción fiscal. 1.2.12. Concluidas la diligencias a las instalaciones de LICOANTIOQUIA S.A. por parte de la Unidad de Reacción Inmediata, procedió a trasladarlas a la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría; dependencia que a su vez, mediante oficio No. 058783 de 14 de enero de 2002, comisionó a la abogada BEATRIZ GÓMEZ ARANGO con el fin de que continuara con la indagación preliminar distinguida con el No. 002 de 2002. 1.2.13. La anterior actuación terminó con la expedición del Auto No. 003 de 14 de

enero de 2002, el cual resolvió lo siguiente: «(i) Declarar cerrada la investigación preliminar contra LICOANTIOQUIA S.A. (ii) Declarar abierto el proceso de responsabilidad fiscal contra LICOANTIQOUIA S.A.; (iii) Practicar pruebas; (iv) Practicar las medidas cautelares necesarias; (v) Notificar, informar y comunicar a 6 “De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción. Parágrafo.- Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.” 7 Tal como consta, según afirmó, en Autos Nos. 003 de 14 de enero de 2002 y 006 de febrero del mismo año. LICOANTIOQUIA S.A., al Gobernador del Departamento de Antioquia y a la Compañía de Seguros EL CONDOR, respectivamente, esa providencia.» 1.2.14. El mismo 14 de enero de 2002, la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, expidió el auto No. 001 mediante el cual dictó medidas cautelares consistentes en la congelación de diez cuentas corrientes

cuyo titular tenía a LICOANTIOQUIA S.A. en igual número de bancos; secuestrar los licores que estaban tanto en cuatro almacenes generales de depósito como en cuatro bodegas; embargar y secuestrar tres vehículos; y notificar al Gobernador de Antioquia. 1.2.15. El 20 de febrero de 2002, mediante Auto No. 006, la Contraloría General de Antioquia imputó responsabilidad fiscal a LICOANTIOQUIA S.A. por la suma de $15.536.655.105 con el argumento de que esta manejó fondos de la Nación en forma inadecuada. Ante esto, la licorera solicitó pruebas tendientes a demostrar que fue el reiterado y grave incumplimiento de la FLA lo que llevó a proponer la excepción de contrato no cumplido, además de la animadversión de las autoridades con LICOANTIOQUIA S.A. y su favorecimiento al mencionado establecimiento SUMERCA, las que habían provocado esa situación, entre las cuales se encontraba una inspección a la Fábrica de Licores a fin de determinar los efectos de la distribución paralela a SUMERCA; requerimiento que fue desestimado por la CONTRALORÍA, mediante Auto sin número de fecha 21 de marzo de 2002, por considerarlas inconducentes teniendo en cuenta que ninguna desvirtuaba el hecho de que LICOANTIOQUIA S.A. había procedido a contraordenar los cheques. 1.2.16. Señaló que, el 9 de abril de 2002 LICOANTIOQUIA S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que negó la práctica de pruebas, argumentando que la investigación fiscal no solo debía considerar si los

cheques se habían contraordenado o no sino también revisar si había razones legales y contractuales para ese proceder; pero la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría confirmó la decisión mediante providencia de 16 de abril de 2002. Posteriormente, y en respuesta al recurso de apelación, el Contralor General de Antioquia confirmó la negativa a practicar pruebas con fundamento en que el comportamiento contractual de las partes no era el centro del debate en el juicio fiscal sino si existió o no detrimento patrimonial con la contraorden de los títulos valores. 1.2.17. Mediante fallo No. 019 de 3 de mayo de 2002 la Dirección de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental de Antioquia, declaró responsable fiscal a LICOANTIOQUIA S.A. en cuantía equivalente a $15.847.388.207 por contraordenar el pago de los cheques ($15.840.955.293) y no retirar más licor, conductas que encontró probadas, a juicio de la parte actora, por la carta que LICOANTIOQUIA S.A dirigió al Gobernador y con la declaración rendida por su representante legal. 1.2.18. El 17 de mayo de 2002, LICOANTIOQUIA S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Fallo No. 019 de 3 de mayo de 2002, en el cual se expresó que la orden de contraordenar el pago de los cheques emitidos en desarrollo del contrato, sin estudiar el estado de cumplimiento de las obligaciones que daban lugar a su emisión y sin analizar si eran justas y válidas o no las razones para impartir esa contraorden, no eran motivo suficiente para imputar responsabilidad fiscal.

Además, que la CONTRALORÍA no era la competente para inmiscuirse en una controversia contractual para que, en desarrollo de un juicio fiscal, resolviera cuál de las partes había cumplido o no, y que de haberse presentado un incumplimiento por parte de la sociedad demandante, lo fue de manera transitoriaal invocar la excepción de contrato no cumplidoya que las obligaciones contractuales a cargo de la FLA fueron gravemente incumplidas al promover una distribución paralela a SUMERCA, sin mediar contrato y con descuentos y condiciones superiores a los dados a LICOANTIOQUIA S.A., en virtud del acuerdo de voluntades pactado. 1.2.19. Aseguró que mediante Auto No. 07 de 12 de junio de 2002, la mencionada profesional de la Dirección de Responsabilidad Fiscal, resolvió el recurso de reposición de forma negativa, al tiempo que concedió el de apelación ante el superior jerárquico, es decir, el Contralor General de Antioquia. 1.2.20. Entre tanto, el 15 de julio de 2002, el Contralor General de Antioquia profirió el Auto No. 154 a través del cual rechazó la recusación presentada8 por LICOANTIOQUIA S.A. en fecha 17 de mayo de 2002, explicando que la demandante no indicó cuál de las causales del artículo 151 del CPC9 estaba invocando y que lo hecho por él en el pasado se limitó a un pronunciamiento sobre la distribución privada de licor, y no de LICOANTIOQUIA S.A. 8 Consideró la demandante que el Contralor General de Antioquia, se encontraba impedido para conocer del trámite fiscal, ya que en un debate de la Asamblea Departamental celebrado el 20 de

febrero de 2001, siendo Contralor General de Antioquia, recordó sobre los problemas de la distribución privada de licor, particularmente los contratos de LICOANTIOQUIA S.A., y que dicha advertencia la había hecho cuando ocupó el cargo de Diputado en el año 1997. Además, porque la investigación fiscal la resolvió en tiempo record, sin esperar siquiera que la resolución del Gobernador de Antioquia, mediante la cual se declaró la caducidad, se encontrara en firme. 9 Se refiere la actora al Código de Procedimiento Civil. Oportunidad y procedencia de la recusación. 1.2.21. El 24 de septiembre de 2002, mediante Resolución No. 13882, el Departamento de Antioquia – FLA, liquidó unilateralmente el contrato de distribución de licores; acto administrativo que luego fue confirmado mediante Resolución No. 1706 de 28 de febrero de 2003 donde se incluyó nuevamente la suma de $15.313.855.857 por concepto de los cheques que LICOANTIOQUIA S.A. contraordenó. En este último aspecto, la demandante expresó, que se encontraba a la espera de la notificación del mandamiento de pago devenido del acto que liquidó unilateralmente el contrato dada su naturaleza de título ejecutivo. 1.2.22. Manifestó que los hechos relacionados con el cobro de los cheques eran de conocimiento del juez contencioso administrativo10, dentro del proceso ordinario iniciado en acción contractual por LICOANTIOQUIA S.A. contra los actos administrativos contentivos de la declaratoria de caducidad, y en virtud del cual la

FLA presentó demanda de reconvención, pretendiendo que se condene a la parte actora al pago de una suma equivalente a $15.313.855.857, más la suma de $3.072.771.171 por sanción comercial dada la orden de no pago de dichos títulos. 1.2.23. Mediante Auto No. 95 de 18 de febrero de 2003, el Contralor General de Antioquia resolvió el recurso de apelación interpuesto por LICOANTIOQUIA S.A. en el cual mantuvo la decisión de declararla responsable fiscal de acuerdo con los señalado en el hecho 1.2.18 de la presente decisión. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante adujo la violación de los artículos 1, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 58, 91, 209, 267 y 272 de la Constitución Política; 30, 62, 64, 76 y 87 del Código Contencioso Administrativo; 1, 2, 4, 6, 16, 22, 23, 24, 42 y 51 de la Ley 610 de 2000; así como las normas civiles y comerciales que regulan el cumplimiento de los contratos, el pago como extinción de la obligación, la función del cheque como medio de pago, la regulación de cobro o ejecución de títulos valores y la excepción de contrato no cumplido.