CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2006-93419-01-2018

JUICIO DE LEGALIDAD - Debe realizarse según las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento de la expedición del acto / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 27 de mayo de 2010, Radicación 25000-23-27-000-2005-01869-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. DEMANDA – Constituye el marco de la litis / CONCEPTO DE VIOLACIÓN – Constituye el marco dentro del cual puede moverse el juez administrativo / JUSTICIA ROGADA – Alcance / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 2 de marzo de 2017, Radicación 08001-33-31-004-2011-00660-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Objeto / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA - Objeto / COMPETENCIA DE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Para crear Empresas Industriales y Comerciales del nivel departamental / COMPETENCIA DE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Para autorizar la formación de Sociedades de Economía Mixta [E]l ordenamiento jurídico, para los eventos en que los departamentos quisieren desarrollar actividades industriales y comerciales, previó unas estructuras para llevarlas a cabo, que denominó empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales deberían contar con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital independiente. Ahora bien, esta Sala debe señalar que pese a

que las actividades industriales y comerciales del Estado pueden ser desarrolladas igualmente por las sociedades de economía mixta, es necesario hacer referencia a la Sentencia C-316 de 2003, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, proferida por la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad de la expresión «sociedades de economía mixta» contenida en el inciso primero del artículo 6° de la Ley 643 de 2001, tras considerar que tratándose del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, cuando su operación se hace de manera directa, no puede es posible hacerlo a través de una sociedad de economía mixta. […] Aplicados los conceptos esbozados por la Corte Constitucional para el monopolio rentístico de licores destilados, no es posible que las sociedades de economía mixta puedan ser consideradas como una estructura jurídica acorde con el ordenamiento jurídico que pueda ser empleada por los departamentos para explotar directamente el precitado monopolio.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, de 4 de junio de 2009, Radicación 73001-23-31-000-2008-00032-01, C.P. Filemón

Jiménez Ochoa. MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS – Objeto / MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LICORES DESTILADOS – Se ejerce directamente por el departamento a través de Empresas Industriales y Comerciales / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Naturaleza jurídica / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Naturaleza jurídica / MONOPOLIO RENTÍSTICO DE

LICORES DESTILADOS – No puede ser operado a través de Sociedades de Economía Mixta / MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LICORES EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - Comercialización, introducción y venta de la producción de licores / MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LICORES EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Debe ser operado a través de una Empresa Industrial y Comercial / SENTENCIA - Efectos ex tunc / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos

[E]l Departamento de Antioquia no puede continuar desnaturalizando el régimen jurídico que le corresponde a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, siguiendo lo expuesto en esta decisión judicial, en la medida en que ha decidido, siguiendo para el efecto la Ley 1816 de 2016, ejercer directamente el monopolio sobre la producción de licores destilados a través de su propia industria licorera. Al respecto es menester indicar que la Ley 1816 de 2016, establece como modalidades del ejercicio del monopolio de licores destilados por los departamentos, la de producción y la de introducción y dentro de la primera modalidad, esto es, la de producción se contempla para su ejercicio, las siguientes formas: «[…] 3.1. Monopolio sobre la producción de licores destilados. […] El monopolio sobre la producción de licores destilados se ejercerá directamente, o indirectamente: Ejercicio directo del monopolio de producción: Producción a través de su propia industria licorera. A través del sistema de maquila: producción de licores sobre los que el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial. Ejercicio indirecto del monopolio de producción: A través de

la suscripción de contratos que permitan temporalmente que la producción sea realizada por terceros […]». Así las cosas, se exhortará a la Gobernación del Departamento de Antioquia para que en un término máximo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la firmeza de esta providencia judicial, realice los trámites pertinentes para que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia adopte la organización y estructura jurídica que corresponde al desarrollo de las actividades industriales y comerciales que lleva a cabo, esto es, la producción, comercialización y venta de licores, alcoholes y productos afines, al amparo del monopolio rentístico sobre la producción de licores destilados, que ente territorial ha decidido implementar. Lo anterior, sin perder de vista lo expuesto en la Sentencia C-316 de 2003, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, proferida por la Corte Constitucional. Para esta Sala, si bien las disposiciones que regulan el monopolio rentístico de licores destilados no establecieron la estructura que debían adoptar las licoreras departamentales, para el evento del ejercicio directo del monopolio sobre la producción de licores destilados, es posible evidenciar de la lectura del artículo 6° de la Ley 643 de enero de 6 de 2001, «[…] Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar […]», que los departamentos y el Distrito Capital, operan este monopolio directamente «[…] por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin […]», creándose incluso la

Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud, Etesa, cuyo objeto era la explotación «[…] como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad […]», entidad que fue posteriormente remplazada por la «[…] Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, denominada COLJUEGOS […]», lo que quiere indicar que son dicho tipo de empresas, las estructuras jurídicas adecuadas para la explotación de los monopolios rentísticos previstos en el ordenamiento jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Segunda y Cuarta, de 10 de diciembre de 2015, Radicación 17001-23-33-000-2013-00109-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 30 de junio de 2005, Radicación 11001-03-25000-2002-00086-01, C.P. Ana Margarita Olaya Forero; 30 de agosto de 2016, Radicación 76001-23-31-000-2006-03720-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y Corte Constitucional, sentencia C-316 de 2003, M.P. Jaime Córdoba

Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO / CÓDIGO DE COMERCIO / DECRETO 1050 DE 1968 / LEY 489

DE 1998 / LEY 14 DE 1983 / LEY 1816 DE 2016 / CÓDIGO DE RÉGIMEN DEPARTAMENTAL / DECRETO 1983 DE 2001

NORMA DEMANDADA: DECRETO 625 DE 1968 (20 de agosto) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 2 (No anulado) / DECRETO 625 DE 1968 (20 de agosto) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 4 (No anulado) / DECRETO 449 DE 1973 (5 de abril) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 1 (No anulado) / DECRETO 2865 DE 1996 (19 de julio) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 42 NUMERAL 1.1 (Anulado) / DECRETO 4698 DE 1996 (11 de septiembre) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 1 (No anulado) / DECRETO 4698

DE 1996 (11 de septiembre) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 2 (No anulado) / DECRETO 1394 DE 2000 (20 de junio)

GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 11

(Anulado) / DECRETO 1983 DE 2001 (6 de noviembre) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 14 (Anulado) / DECRETO 2102

DE 2001 (6 de noviembre) GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 6 (Anulado) / DECRETO 2202 DE 2001 (28 de noviembre)

GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 6 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-93419-01

Actor: JOSÉ GABRIEL VELÁSQUEZ SÁNCHEZ, BERNARDO RAMÍREZ

ZULUAGA Y MANUEL ANTONIO MUÑOZ URIBE Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, señores Manuel Antonio Muñoz Uribe y José Gabriel Velásquez Sánchez, contra la sentencia del 10 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad, fue presentada por los señores José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe en contra del Departamento de Antioquia.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda1 Los señores José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron la nulidad de los artículos 2° y 4° del Decreto 625 de 20 de agosto de 19682, del

artículo 1° del Decreto 449 de 5 de abril de 19733, del artículo 42 del Decreto de 2865 de 19 de julio de 19964, de los artículos 1° y 2° del Decreto 4698 de 11 de septiembre de 19965, del artículo 11 del Decreto 1394 de 20 de junio de 20006, del artículo 14 del Decreto 1983 de 10 de octubre de 20017, del artículo 6° del Decreto 2102 de 6 de noviembre de 20018 y del artículo 6° del Decreto 2202 de 28 de noviembre de 20019, decretos expedidos por el Gobernador del Departamento de Antioquia, en cuanto adscribieron la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, en lugar de constituirla como una empresa industrial y comercial del departamento (pretensión 1.1), lo que a su vez trae como consecuencia que sus trabajadores sean considerados como empleados públicos y no como trabajadores oficiales (pretensión 1.2). I.1.1.- Los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda 1 Folios 1-16, cuaderno 1. 2 «Por el cual se reorganiza la Secretaría de Hacienda y la Superintendencia de Rentas» 3 «Por el cual se hace uso de una facultad ordenanzal» 4 «Por el cual se definen las unidades administrativas que conforman los organismos de la Administración Central del Departamento y se dictan otras disposiciones». 5 «Por medio del cual se asigna la planta de cargos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia».

6 «Por medio del cual se determina la nueva estructura orgánica para la Administración Departamental, se define las unidades administrativas que conforman los organismos, se define la planta de cargos globalizada y se asigna a cada organismo de la Administración Departamental - Nivel Central, su respectiva planta de cargos». 7 «Por medio del cual se determina la nueva estructura orgánica de la Administración Departamental del orden central, se definen las unidades administrativas que conforman los organismos, la planta de cargos globalizada, y se asigna a cada organismo de la Administración Departamental, su respectiva planta de cargos». 8 «Por medio del cual se aclara el Decreto número 1983 del 10 de octubre de 2001». 9 «Por medio del cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Requisitos de los cargos, de los niveles: Profesional, Técnico y Tecnológico, Administrativo y Asistencial, y Operativo y Auxiliar, adscritos a los diferentes Organismos de la Administración Departamental del orden central». Los demandantes relataron que la historia de la actual Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia se remonta a la época colonial, para luego hacer referencia a la Ordenanza 38 de 28 de abril de 1919, proferida por la Asamblea Departamental de Antioquia, la cual dispuso que: «[…] de conformidad con la Ley 8ª de 1909, “La Renta de Licores monopolizados continuará siendo departamental. Esta renta comprende: la producción, rectificación, conservación y venta del aguardiente de caña y sus compuestos…” […]». Luego hizo referencia a la expedición de los actos administrativos demandados, señalando, en relación con cada uno de ellos, lo siguiente:

«[…] 2.4. Por Decreto número 625, de agosto 20 de 1968, el Gobernador del Departamento de Antioquia, invocando la Ordenanza 12 de 1967, reorganizó la Secretaría de Hacienda y la Superintendencia de Rentas, adscribiendo la Fábrica de Licores de Antioquia a la Secretaría de Hacienda; para esto último, la ordenanza no otorgó facultad. 2.5. Por Decreto 0449, de 5 de abril de 1973, el Gobernador de Antioquia, invocando la Ordenanza número 57 de 1972 adscribió la Fábrica de Licores de Antioquia “a la Secretaría de Hacienda y por su conducto al Despacho del Gobernador”, pero sin que la ordenanza hubiera otorgado facultad para ello. 2.6. Invocando “sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ordenanza 6E del 27 de febrero de 1996”, el Gobernador de Antioquia expidió el Decreto 2865, de 19 de julio de 1996 […] En este decreto la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, de acuerdo a su artículo 42, quedó incorporada a la Secretaría de Hacienda como parte de su “ESTRUCTURA ORGÁNICA”. La ordenanza invocada no otorgó al Gobernador facultad para ello, pero es que, de todos modos, el decreto quedó viciado de inconstitucionalidad sobreviniente y de ilegalidad. 2.7. Por Decreto 4698 de 11 de septiembre de 1996, el Gobernador de

Antioquia, invocando supuestas “atribuciones constitucionales y legales” asignó la planta de cargos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia”. 2.8. Nuevamente, invocando “sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la ordenanza número 040, del 23 de diciembre de 1999, determinó “la nueva estructura orgánica para la Administración Departamental”; de nuevo adscribió la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a la Secretaría de Hacienda y dependiendo directamente del Despacho del Gobernador, sin que tuviera ninguna autorización para ello. 2.9 Como lo explicaremos el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 30 de junio de 2005, proferida en proceso instaurado por el mismo Departamento de Antioquia, inaplicó por inconstitucionales los decretos departamentales identificados entre los actos administrativos demandados. 2.10 De nuevo el Gobernador de Antioquia, “en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ordenanza número 011 de 27 de junio de 2001” […] expidió el decreto (sic) 1983 de 10 de octubre de 2001 […] Sin ninguna autorización para ello, como en los demás decretos antes relacionados, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia sigue siendo una dependencia de la Secretaría de Hacienda, pues es una de las que denomina “UNIDADES

ESTRATÉGICAS DE GESTIÓN”. (Art. 14).

2.11 Por Decreto 2102, de 6 de noviembre de 2001, invocando las mismas atribuciones anteriores, el Gobernador de Antioquia dice aclarar el Decreto 1983, de 10 de octubre de 2001. La Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia continúa haciendo parte de las “UNIDADES ESTRATÉGICAS DE GESTIÓN” de la Secretaría de Hacienda (art. 6°). 2.12. Por último, mediante el Decreto número 2202, de 28 de noviembre de 2001, el Gobernador de Antioquia […] “actualiza el Manual Específico de Funciones y de Requisitos de los cargos …”.[…] Ninguna modificación se hace en relación con la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, pues continúa como dependencia de la Secretaría de Hacienda, tal como lo dispuso el Decreto 1983, de 10 de octubre de 2001, aclarado por el 2102, de 6 de noviembre de 2001 […]». Destacan que con fundamento en los mencionados actos administrativos que ubican a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia como una simple dependencia de la Secretaría de Hacienda y, por ello, del despacho del Gobernador, y no como una entidad descentralizada y autónoma, se les ha negado la posibilidad de negociar los pliegos de peticiones que ha presentado el sindicato de dicha fábrica, toda vez que no se les considera como trabajadores oficiales, sino como empleados públicos, los cuales carecen del derecho a la negociación colectiva. Explican que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia desarrolla

actividades típicamente comerciales que encuadran con los actos que el artículo 20 del Código de Comercio califica como mercantiles, además de ser una empresa en los términos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990. Pese a lo anterior, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia nunca ha sido inscrita como comerciante, «[…] ni el Departamento de Antioquia, que con ella asume la calidad de comerciante, de conformidad con el artículo 10 del Código de Comercio, con lo cual se está evadiendo el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 19 y 20 de dicho código […]». I.1.2.- Las normas violadas Los demandante consideran que los actos demandados transgredieron los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 39, 53, 55, 56, 300 (numeral 7°) y 336 de la Constitución Política; los artículos 60 (numeral 6°), 233, 252 y 304 del Decreto 1222 de abril 18 de 198610; los artículos 3°, 9°, 373, 374, 433 y 434 del Código Sustantivo del Trabajo; las leyes 2611 y 2712 de septiembre 15 de 1976 (aprobatorias de los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo) y los artículos 10°, 19, 25 y 28 del Código de Comercio. I.1.3.- El concepto de la violación I.1.3.1.- Violación de los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 39, 53, 55, 56, 300 (numeral 7°)

y 336 de la Constitución Política Los demandantes señalan que el Departamento de Antioquia, al expedir los actos administrativos acusados, transgredió los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 39, 53, 55, 56, 300 (numeral 7°) y 336 de la Constitución Política, esgrimiendo para el efecto las siguientes razones: «[…] Hay inconstitucionalidad, porque la reforma constitucional de 1968 que reformó la Constitución Política de 1886 ya había consagrado como competencia de las Asambleas Departamentales la creación de las empresas industriales o comerciales del Estado, que es lo mismo que quedó consagrado en el Artículo 300, núm. 7 de la Constitución de 1991 […] No cabe discusión alguna sobre que el Departamento de Antioquia se encuentra autorizado por la ley para ejercer el monopolio sobre la producción de licores y alcoholes, al igual que lo hace, que es adscribiendo tal actividad a la Secretaría de Hacienda, y con dependencia del gobernador, resulta claramente violatorio del Artículo 336 de la Constitución, en su inciso tercero, que establece […] Es que no debe olvidarse que si bien es cierto que la Constitución otorga autonomía administrativa a los departamentos para sus asuntos seccionales, como lo dice el Artículo 298, en él mismo también se 10 «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». 11 «Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación adoptado por la Trigésima primera Reunión de la Conferencia General

de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra 1948)» 12 «Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la aplicación de los principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra 1949)». dispone que ello se hará “en los términos establecidos por la Constitución” […] Ahora bien, no existiendo una ley que establezca “un régimen propio”, como dice el Artículo 336, para los monopolios rentísticos del Estado, específicamente para la producción de licores y alcoholes, al menos, como se trata de actividades de naturaleza industrial y comercial, es más que obvio que el “régimen propio” para su organización, administración, control y explotación sea el de empresa independiente, como lo disponen los artículos 300 y 336 de la C.P. […]». I.1.3.2.- Violación de los artículos 60 (numeral 6°), 233, 252 y 304 del Decreto 1222 de 1986; los artículos 3°, 9°, 373, 374, 433 y 434 del Código Sustantivo del Trabajo; las leyes 26 y 27 de 1976 (aprobatorias de los convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo) y los artículos 10°, 19, 25 y 28 del Código de Comercio. Como se indicó anteriormente, los demandantes denunciaron la violación de las normas citadas anteriormente, exponiendo para el efecto los siguientes argumentos: «[…] Hay ilegalidad, porque de conformidad con los artículos 252 y 255 del Código de Régimen Departamental (D. 1222 de 1986) las

empresas industriales y comerciales deben crearse como entidades descentralizadas, con personalidad jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, y no como parte o apéndice de otro organismo o dependencia departamental. La competencia para su creación reside en las Asambleas Departamentales, por mandato constitucional, como ya quedó dicho, y lo repite el artículo 261 del Código de Régimen Departamental, a iniciativa de los gobernadores; o, por éstos, después de recibir la correspondiente autorización de las asambleas (art. 262, Código citado) para crearlas […] Integrando los Artículos 300, numeral 7 y 336, de la Constitución, con los artículos 252, 255 y 308 del C. de R. D., relativos a las empresas industriales o comerciales, debe decirse que el querer y propósito tanto del Constituyente como del legislador no son otros que autorizar a los departamentos para desarrollar actividades con fines lucrativos o de arbitrio rentístico, al igual que los particulares; pero como esto aparecería extraño o ajeno hacerlo por los órganos y funcionarios administrativos o de autoridad, propiamente dichos, considerando que lo más lógico, práctico y conveniente era separar los actos de autoridad, propios de las funciones esenciales clásicas del Estado, de los actos de gestión, propios del Estado intervencionista, particularmente en el mundo económico, optó por disponer que ello se hiciera a través de entidades u organismos autónomos, independientes de quienes ejerzan el poder de autoridad, aunque sometiéndolos al control de tutela gubernamental, tal como está previsto en el artículo 263 y siguientes del C. de R. D. Esas entidades u organismos son las

denominadas “empresas industriales y comerciales del Estado”, cuya creación se autoriza para los tres niveles de la administración: nacional, departamental y municipal […] Claramente se dispone en los artículos 252, 255 y 308 del D. 1222 de 1986 (C. de R. D.), que las empresas comerciales e industriales son entidades descentralizadas, por lo cual deben ser dotadas de personalidad jurídica, autonomía y capital independiente. Estas son verdaderas normas imperativas, por lo cual no queda a opción o discrecionalidad de los departamentos desarrollar actividades comerciales o industriales y crear o no para ello los correspondientes organismos o entidades descentralizadas, con su personalidad jurídica, autonomía y capital independientes […] Ahora bien, que las actividades que desarrolla la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia son típicamente industriales y comerciales, no hace falta decirlo y explicarlo en la presente demanda, pues son los mismos decretos acusados como viciados de nulidad absoluta los que lo demuestran objetiva y palmariamente […] Siendo que de acuerdo al Artículo 300 de la Constitución, numeral 7, y el artículo 60, numeral 6, del C. de R. D., de competencia de las Asambleas Departamentales la creación de las empresas industriales y comerciales, y ajustándose nítidamente el objeto y actividades de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a lo mismo que ellas deben desarrollar, es obvio que desde hace muchos años el Gobernador de Antioquia debió haber presentado a la Asamblea la iniciativa correspondiente para su creación, como entidad con personalidad jurídica,

autonomía y capital independiente. Al no hacerlo así, sino, por el contrario, empecinarse en mantenerla como una simple dependencia de la Secretaría de Hacienda por medio de los decretos a los que pertenecen las normas demandadas, resulta incuestionable que se ha declarado en rebeldía contra la Constitución y la ley, arrogándose una atribución que ninguna norma le otorga, quedando, por consiguiente, viciados de nulidad por incompetencia del funcionario […]». Reitera que a los afiliados al sindicato al cual están vinculados los trabajadores de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antoquia se les han venido desconociendo sus derechos a presentar pliegos de peticiones y a celebrar convenciones colectivas de trabajo con el pretexto de que son empleados públicos y no trabajadores oficiales, porque esa fábrica no está constituida como un ente autónomo, sino que es una dependencia de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia. Agrega que: «[…] Con este comportamiento y argumentación, fundándose en decretos que además de violatorios de la Constitución, son violatorios de los artículos 233, inciso segundo, y 304, inciso segundo, del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), que disponen que quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales son trabajadores oficiales, salvo los que en los estatutos puedan clasificarse como empleados públicos, por desempeñar cargos de dirección o de confianza, la administración del Departamento de Antioquia está también violando la normas constitucionales y legales que establecen la protección para los trabajadores y las garantías de que deben gozar en sus

aspiraciones de mejorar sus salarios y demás condiciones de trabajo y que éste se desempeñe con dignidad y justicia, y en especial las que prevén los derechos de sindicalización y contratación colectiva […] Importa decir que ya es un hecho que el Consejo de Estado se pronunció, por la vía de inaplicabilidad por ser inconstitucionales, sobre los decretos 625 de 1968, 449 de 1973, 2865 y 4698 de 1996 y 1394 de 2000, aquí demandados, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el propio Departamento de Antioquia contra la Nación-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Hoy Ministerio de la Protección Social), con relación a la Resolución 749, de 8 de junio de 2001, que le ordenó dar cumplimiento al artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo con respecto a la negociación del pliego de peticiones presentado por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Bebidas Alcohólicas (“Sintrabecólicas”), Seccional de Medellín. Algunos de los apartes de la sentencia proferida por la alta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, el día 30 de junio del año 2005, son los siguientes: […]» I.2.- La contestación de la demanda por parte del departamento de Antioquia13 El Departamento de Antioquia, en la oportunidad procesal correspondiente y mediante apoderado judicial, contestó la demanda solicitando que se desestimaran las pretensiones de la misma. Luego de referirse a los hechos de la demanda, expuso sus argumentos defensivos, de la siguiente manera:

«[…] FRENTE A LA INCOMPETENCIA […] La Fábrica de Licores y Alcoholes del Departamento nunca ha sido creada como una entidad descentralizada del Departamento, como es obvio y conforme con la Constitución de 1886 y la de 1991, las facultades para crear Empresas Industriales y Comerciales de Estado han estado y están en cabeza de la Honorable Asamblea Departamental y aun con ello nunca ha sido creada la Fábrica de Licores y Alcoholes del Departamento como entidad descentralizada […] Por lo tanto mal haría el señor Gobernador en desbordar sus facultades constitucionales y legales, incurriendo en un indebido vicio de nulidad por incompetencia al usurpar facultades de la Asamblea, así pues siempre que la Asamblea ha otorgado facultades para reestructurar el Departamento de Antioquia, es obvio que también le está dando facultades para reorganizar y reestructurar en la Fábrica de Licores y Alcoholes del Departamento, toda vez que esta siempre ha sido una autonomía administrativa y presupuestal […] Son incomprensibles las pretensiones de los demandantes que parece que no conocieran las normas legales, ya que sin ordenanza de creación de la Fábrica de Licores y Alcoholes del Departamento como entidad descentralizada con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal aducen un vicio de nulidad por incompetencia frente a los actos demandados, sin aportar el acta de creación de la Fábrica de Licores y Alcoholes del Departamento como Empresa Industrial y Comercial del Estado […] Dentro de los Decretos 13 Folios 76-103, cuaderno 3. Departamentales 625 del 20 de agosto de 1968, 0449 del 5 de abril de

1973, 2865 del 19 de julio de 1996, 4698 del 11 de septiembre 1996, 1394 del 20 de junio de 2000, 1983 del 10 de octubre de 2001, 2102 del 6 de noviembre de 2001 y 2202 del 28 de Noviembre de 2001 de los cuales se solicita la nulidad por parte de los demandantes puede observarse claramente en sus encabezamientos y dentro de los considerándos (sic) que al momento de la expedición de cada uno de ellos, existían facultades otorg