CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2008-00165-01A-2018

RECURSO DE ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que rechazó el decreto de unas pruebas y la solicitud de ampliación de la etapa de alegatos de conclusión / RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Procede contra autos de carácter apelable / AUTOS SUSCEPTIBLES DEL RECURSO DE APELACIÓN – El listado del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo es taxativo / RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Improcedente En el caso concreto, la decisión que se controvierte corresponde a la providencia que rechazó por improcedente las pruebas aportadas por la parte actora así como la ampliación de alegatos de conclusión, de donde se colige que se trata de asuntos que por su misma naturaleza no tienen vocación de ser apelables al no estar señalados en el artículo 181 del C.C.A. […] Como quiera que la prueba que aquí se pretende sea tenida en cuenta no fue pedida dentro de las oportunidades procesales, se rechazará por improcedente el recurso ordinario de súplica interpuesto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 8 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2007-00323-00, C.P. Hernando

Sánchez Sánchez. RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que rechazó el decreto de unas pruebas y la solicitud de ampliación de la etapa de alegatos de conclusión / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Solicitud no cumple los supuestos procesales para su procedencia [L]o manifestado por el apoderado del actor, es que las pruebas no se aportaron

antes debido a que las sentencias se produjeron en forma posterior y que el motivo de la demora en el trámite penal se debió a que la Fiscalía solo impulsó la denuncia penal cuando estaba a punto de prescribir […]. [E]n este evento, tal como se indicó en el auto que es objeto del recurso de reposición, el hecho “nuevo” fue invocado cuando ya estaba vencida la etapa de alegatos, sin que tampoco haya lugar a considerarlo de oficio, la petición no puede tener despacho favorable. Adicionalmente es pertinente reiterar que la naturaleza del proceso penal difiere sustancialmente del que aquí se tramita, por lo que no es de recibo tener en cuenta el pronunciamiento en aquél proceso producido. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – Solicitud de ampliación del término. Extemporánea / TÉRMINOS PROCESALES – Son perentorios e improrrogables [L]o atinente a que se amplíe la oportunidad para alegar de conclusión, habida cuenta que por auto del 25 de julio de 2014 el despacho corrió traslado a las partes para presentar los alegatos y según constancia secretarial del 15 de septiembre del mismo año el expediente subió al despacho vencido el término de traslado, mientras que la solicitud de ampliación fue radicada el 7 de noviembre de 2017, deviene en extemporánea en los términos de lo previsto por el artículo 117 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 180 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 212 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 117 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00165-01

Actor: LUIS CARLOS AYALA CARRASCO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Despacho procede a decidir sobre el recurso de reposición y en subsidio de súplica interpuestos por el apoderado judicial del demandante Luis Carlos Ayala Carrasco,1 contra el auto aquí proferido el 6 de marzo de 2018, que rechazó por improcedentes las pruebas aportadas por la parte actora y la solicitud de ampliación de alegatos de conclusión.2

I. ANTECEDENTES 1.1. Los señores Luis Carlos Ayala Carrasco y Gerardo Antonio Cepeda Lizarazo, en ejercicio del medio de control previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitaron la declaratoria de nulidad de las Resoluciones número 8311070

210 636 01518 del 23 de abril de 2007, proferida por la División de Fiscalización Aduanera; la número 8311072-02790 del 13 de agosto de 2007, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, y la número 8311072 A 03432 del 28 de septiembre de 2007, que efectúo la revocatoria directa parcial de la Resolución número 8311070 210 636 01518. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condenara a la entidad demandada a pagar a favor de los demandantes la suma de trescientos setenta y tres millones cuatrocientos noventa 1 Obrante a folios 166 a 169 del cuaderno principal. 2 Obrante a folios 162 a 165 del cuaderno principal. y cuatro mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($373.494.264), por daño emergente. 1.2. Mediante sentencia del 15 de febrero de 2013, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y en proveído del 18 de abril de 2013 se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante. 1.3. El recurso de apelación correspondió por reparto a este despacho, que por auto del 21 de octubre de 2013 lo admitió y en proveído del 25 de julio de 2014 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Procurador Delegado ante esta Corporación para que, si a bien lo consideraba, formulara su concepto.

2. El auto recurrido

La providencia que es motivo de recurso corresponde a la proferida el 6 de marzo de 2018, que rechazó por improcedentes las pruebas aportadas por la parte actora y la solicitud de ampliación de alegatos de conclusión, teniendo en cuenta que aquellas no fueron pedidas en las oportunidades procesales señaladas en la ley ni se configuran los supuestos que permitirían el decreto de pruebas en segunda instancia, y que la solicitud de ampliación de alegatos no procedía.

3. Recurso de reposición Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 14 de marzo de 2018,3 el apoderado judicial del señor Luis Carlos Ayala Carrasco recurrió la decisión, manifestando que las pruebas no se aportaron con anterioridad, debido a que las sentencias se produjeron después y el motivo de la demora en el trámite penal se debió a que la Fiscalía solo impulsó la denuncia penal cuando estaba a punto de prescribir.

Por lo anterior, estima el recurrente que se reúnen los requisitos señalados en el numeral 3 del artículo 241 del Código Contencioso Administrativo, ya que el único motivo por el cual no pudo aportar con antelación las providencias judiciales 3Obrante a folios 166 a 169 del cuaderno principal. obedece a que es imposible invocar actos jurisdiccionales que “no han salido a la luz.” Sostiene que con las sentencias penales solo pretenden reforzar las pruebas que ya obran en el expediente, pues fueron citados a declarar bajo la gravedad de juramento los mismos funcionarios que participaron en todos y cada uno de los trámites que terminaron con el decomiso y la declaratoria de contrabando, por

ende no son pruebas nuevas sino legalmente controvertidas en una instancia judicial entre las partes sin que por ello violen el derecho de defensa ni el debido proceso. Señala que la prueba aportada se puede decretar de manera oficiosa ya que tanto la documental como los testigos de las acciones penales están relacionados en el material probatorio allegado en la presente acción, con lo cual se busca brindar más elementos de juicio para el proceso.

4. Traslado Del recurso de reposición se corrió traslado dentro del término legal, el cual fue descorrido por la apoderada de la entidad demandada, quien mediante escrito radicado en la Secretaría General el 4 de abril de 20184 señaló que la causal de caso fortuito y fuerza mayor prevista por el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo no aplica en el presente caso, por no existir los elementos de irresistibilidad e imprevisibilidad y que en la sentencia del Juzgado 26 Penal del Circuito de Medellín se dejó claro que “la Fiscalía no presentó ningún acto de investigación distinto al adelantado por parte de la DIAN dentro de su actuación administrativa; agregó que la decisión absolutoria proferida en el curso de un proceso penal no tiene la virtualidad suficiente para invalidar la sentencia de primera instancia en el asunto proferida.5

II. CONSIDERACIONES En relación con el recurso de súplica interpuesto de manera subsidiaria, el Despacho declarará su improcedencia por las siguientes razones: 4 Obrante a folios 171 a 172 del cuaderno principal. 5 Folio 514 del cuaderno principal.

El artículo 183 del C.C.A.6 regula lo pertinente a la procedencia y trámite de dicho recurso ordinario, así:

“ARTICULO 183. SUPLICA. <Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.” De lo dicho se colige que bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984, normativa aplicable a este asunto, las decisiones interlocutorias de ponente son susceptibles de ser controvertidas mediante el mismo. No obstante, esta Sección ha precisado que las decisiones pasibles del citado recurso corresponden a los autos interlocutorios proferidos por el ponente que por su misma naturaleza serían apelables; es así como la Sala al estudiar la procedencia frente a un auto que había decretado pruebas, expresó: 7 “(…) El recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior, de conformidad con el artículo 183 del C.C.A. (…) (…) numeral este en el que específicamente se decretó la práctica de

un interrogatorio de parte. Por lo tanto, para este preciso punto no es posible interponer el recurso ordinario de súplica, debido a que, por su naturaleza, no es apelable; esto, por cuanto las decisiones que decretan pruebas no se encuentran en la lista taxativa del artículo 181 del C.C.A. anteriormente transcrito y, por lo tanto, no son pasibles de recurso de apelación. (…)” En el caso concreto, la decisión que se controvierte corresponde a la providencia que rechazó por improcedente las pruebas aportadas por la parte actora así como 6 Aplicable en este caso en virtud del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, que señala que las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicha ley, seguirán rigiéndose y culminaran de conformidad con el régimen jurídico anterior. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 8 de febrero de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez radicación número: 11001-03-24-000-2007-00323-00. la ampliación de alegatos de conclusión, de donde se colige que se trata de asuntos que por su misma naturaleza no tienen vocación de ser apelables al no estar señalados en el artículo 181 del C.C.A., que prevé: “ARTÍCULO 181. APELACIÓN. <Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los Jueces y de los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones,

según el caso; o por los Jueces Administrativos.

1. El que rechaza la demanda.

2. El que resuelve sobre suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que Decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento el término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición (…)” Como quiera que la prueba que aquí se pretende sea tenida en cuenta no fue pedida dentro de las oportunidades procesales, se rechazará por improcedente el recurso ordinario de súplica interpuesto y se procederá al análisis del recurso de reposición atendiendo lo señalado por el artículo 180 ibídem.8 Descendiendo al estudio del recurso de reposición y que lo manifestado por el apoderado del actor, es que las pruebas no se aportaron antes debido a que las sentencias se produjeron en forma posterior y que el motivo de la demora en el trámite penal se debió a que la Fiscalía solo impulsó la denuncia penal cuando estaba a punto de prescribir, el Despacho destaca lo siguiente: La oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia está señalada en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “Artículo 212. (…) 8 “Artículo 180. El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los

interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación. (…)” Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días. A su vez, el artículo 214 ibídem, prevé que en segunda instancia, las partes pueden pedir pruebas solamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos para su perfeccionamiento;

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos;

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.” (Se destaca) Sin perjuicio de lo anterior, también es dable resaltar que el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de lo señalado por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que en los aspectos no regulados remite al estatuto procesal en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y las actuaciones que correspondan a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en

consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]” (subrayas ajenas) Como en este evento, tal como se indicó en el auto que es objeto del recurso de reposición, el hecho “nuevo” fue invocado cuando ya estaba vencida la etapa de alegatos, sin que tampoco haya lugar a considerarlo de oficio, la petición no puede tener despacho favorable. Adicionalmente es pertinente reiterar que la naturaleza del proceso penal difiere sustancialmente del que aquí se tramita, por lo que no es de recibo tener en cuenta el pronunciamiento en aquél proceso producido, para los efectos de determinar la validez de los actos demandados. Por último, en lo atinente a que se amplíe la oportunidad para alegar de conclusión, habida cuenta que por auto del 25 de julio de 20149 el despacho corrió traslado a las partes para presentar los alegatos y según constancia secretarial del 15 de septiembre del mismo año el expediente subió al despacho vencido el término de traslado,10 mientras que la solicitud de ampliación fue radicada el 7 de noviembre

de 201711, deviene en extemporánea en los términos de lo previsto por el artículo 117 del Código General del Proceso que dispone “Los términos señalados en este Código para la realización de los actos procesales de las partes y los auxiliares de la justicia son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario (…)”. Como en este caso no hay disposición en contrario, la petición es improcedente. Así las cosas, no se accederá a la reposición solicitada. Por lo expuesto, SE RESUELVE, Primero: RECHAZAR por improcedente el recurso de súplica interpuesto de manera subsidiaria por el apoderado del demandante Luis Carlos Ayala Carrasco.

Segundo: NO REPONER el proveído del 6 de marzo de 2018, proferido por este despacho, acorde con las razones señaladas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ 9 Folio 7 cuaderno apelación. 10 Folio 33 cuaderno apelación. 11 Folios 120 y 121 cuaderno de apelación. Consejero de Estado