CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2008-00850-01(PI)-2009

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES Y DE

CONFLICTO DE INTERESES – Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Ser empleado o contratista de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio. Elementos configurantes Para que se configure la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades alegada, se requiere que se verifique la ocurrencia de los siguientes presupuestos fácticos, a saber: i) tener la condición de concejal; ii) simultáneamente ser empleado o contratista de una empresa; iii) que esa empresa preste servicios de seguridad social; y iv) que esos servicios se presten en el municipio donde se es concejal. CONCEJAL – Como asociado a una cooperativa de trabajo asociado prestó servicios médico asistenciales a la Empresa Social del Estado San Juan de Dios / COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Sus asociados son gestores y dueños / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Por haber contratado, a través de la cooperativa a la cual era asociado, con una empresa que presta servicios de seguridad social en el municipio [E]l ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ era trabajador asociado de la cooperativa FUTURCOOP y que dicha entidad celebró varios contratos de prestación de servicios médicos asistenciales con la ESE. Hospital San Juan de Dios, entidad que presta servicios de seguridad social en el municipio de

Rionegro. Asimismo, no se pasa por alto que dentro de la ejecución de los contratos que la cooperativa FUTURCOOP celebró con la ESE. Hospital San Juan de Dios de Rionegro, el concejal demandado prestó servicios médicos asistenciales, incluso habiendo resultado elegido concejal de dicha municipalidad, cargo o actividad a la que renunció el 28 de enero de 2008 por escrito presentado a dicha entidad el 22 de dicha mensualidad, situación que el concejal aceptó como cierta en la audiencia pública que tuvo lugar el 20 de agosto de 2008. De igual forma, de las del clausulado de los contratos celebrados entre la cooperativa FUTURCOOP y el Hospital San Juan de Dios ESE puede concluirse, sin lugar a dudas que es obligación de aquella suministrar a la ESE el personal para la prestación del servicio. […] Para la Sala, resulta demostrativo el hecho de que el concejal demandado hubiera prestado servicios médicos asistenciales a la ESE Hospital San Juan de Dios de Rionegro, pues ello demuestra que tal actividad se desarrolló dentro del marco de ejecución de los contratos de prestación de servicios médicos asistenciales celebrados con la entidad descentralizada, situación que pone de presente que fue contratista de la empresa social del Estado. Así las cosas, de la lectura de los artículos 3º y 10º del Decreto 4588 de 2006 recién transcritos, resulta palmario, como bien lo pusieron de presente el Tribunal y el Procurador Delegado ante esta Corporación, que los asociados de una cooperativa de trabajo asociado son sus gestores y como tales, sus dueños. De ahí, que resulte incompatible el ejercicio del cargo de concejal de manera

simultánea a la contratación con empresas que presten servicios de seguridad social en el municipio, puesto que éstas últimas son entidades descentralizadas del orden municipal cuyos recursos son administrados por los concejos municipales, luego entonces, si el demandado es asociado de una cooperativa de trabajo asociado cuyo objeto es prestar servicios médicos asistenciales a una empresa social del Estado, su ejercicio como concejal, puede verse claramente influenciado por el interés que le suscita el destino que tomen los recursos que por mandato constitucional debe administrar en la corporación edilicia.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 41 NUMERAL 5 / DECRETO 4588 DE 2006 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4588 DE 2006 –

ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00850-01(PI)

Actor: JOSE GREGORIO ORJUELA PEREZ

Demandado: JUAN CAMILO MARTINEZ GOMEZ Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de 3 de septiembre de 2008, que decretó la pérdida de investidura del ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ como

concejal del municipio de Rionegro.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El ciudadano JOSÉ GREGORIO ORJUELA PÉREZ solicitó el 27 de junio de 2008 la pérdida de la investidura del Concejal JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ, con los siguientes fundamentos: 1.1.1. La causal invocada.

Endilga al demandado la causal prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 5° del artículo 41 de la misma ley, que adicionó el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. 1.1.2. Hechos En los comicios del 28 de octubre de 2007 conforme al escrutinio realizado en el Municipio de Rionegro resultó electo concejal el ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ, para el período constitucional 2008 – 2011, cargo del cual tomó posesión el 1º de enero de 2008. Afirmó que durante el año inmediatamente anterior a su elección como concejal y durante el mes siguiente a su posesión en dicho cargo, el demandado fue asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Servicios – FUTURCOOP, entidad por cuyo conducto prestó servicios de asistencia médica al Hospital San Juan de Dios ESE. Sostuvo que el 22 de enero de 2008 presentó renuncia al cargo en FUTURCOOP a partir del 28 de enero del mismo año, aduciendo razones de orden personal. El Hospital San Juan de Dios ESE, mediante oficio de 17 de marzo de 2008, en

respuesta a petición del actor certificó que el demandado prestó servicios asistenciales desde el 28 de octubre de 2007 hasta el 22 de enero de 2008, sin embargo, conforme al cuadro de turnos de la entidad, éste prestó sus servicios hasta el 30 de enero. Por lo anterior, a su juicio, al haber recibido de manera simultánea dos asignaciones del erario público, una, como concejal y otra proveniente de la prestación de servicios al Hospital San Juan de Dios ESE como asociado de FUTURCOOP, el ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ incurrió en violación al régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses. 1.2. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 24 de julio de 20081 el demandado mediante apoderado propuso las excepciones que denominó «falta de causa para demandar» y «inexistencia de la causal de incompatibilidad». Aceptó como cierto que fue asociado de FUTURCOOP, sin embargo, indicó que incluso antes de su afiliación a la cooperativa, dicha entidad ya tenía suscritos varios contratos de prestación de servicios asistenciales con la ESE. Hospital San Juan de Dios del Retiro, con la ESE. Hospital San Roque de Granada y con la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal. Sostuvo que la respuesta del Gerente de FUTURCOOP a la petición presentada por el actor es incorrecta, puesto que los asociados de una cooperativa de trabajo 1 Folio 31. asociado no tienen ningún tipo de relación laboral ni contractual con la empresa contratista. Afirmó que no es cierto que hubiera prestado servicios asistenciales al Hospital

San Juan de Dios ESE. desde el 28 de octubre de 2007 al 28 de enero de 2008, como tampoco lo es que hubiera celebrado contratos de prestación de servicios asistenciales con la misma entidad, puesto que dichos negocios jurídicos fueron celebrados con FUTURCOOP. Por las razones anteriores, considera que no le asiste razón al actor para solicitar la pérdida de su investidura como concejal de Rionegro, como quiera que de los contratos celebrados entre FUTURCOOP y el Hospital San Juan de Dios ESE. no se deriva por sí sola relación contractual alguna entre el y ésta última. Argumentó que el demandante incurrió en error al considerar que no es procedente ser asociado de una cooperativa de trabajo asociado al tiempo que se ejerce el cargo de concejal en el mismo municipio, pues no existe prohibición legal que impida proceder de tal forma. 1.3. PRUEBAS 1.3.1. Con la demanda se aportaron copias de los siguientes documentos: - Copia del Acta Parcial de Escrutinio de Votos 2 (Formulario E-26 Hoja 7) mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección de Concejales de Rionegro para el período 2008 – 2011 en la que consta que el demandado fue elegido concejal de dicha municipalidad. - Acta 001 de 2008 (1º de enero)3 contentiva de la sesión de instalación del Concejo de Rionegro para el período constitucional 2008 – 2011, en la que consta que el ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ se posesionó como concejal de dicha municipalidad. - Comunicado de 22 de enero de 20084 del ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ

GÓMEZ por medio del cual informa a la Cooperativa FUTURCOOP su renuncia al cargo de Médico General en la ESE Hospital San Juan de Dios de Rionegro a partir del 28 de enero del mismo año. 2 Folio 5. 3 Folios 12 a 20. 4 Folio 22. - Oficio de 2008 (28 de febrero)5 del Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios en respuesta a petición del actor por el que informa que «el médico general Dr. Juan Camilo Martínez, prestó los servicios asistenciales al Hospital San Juan de Dios ESE – Rionegro, por intermedio de la Cooperativa FUTURCOOP desde marzo de 2007 hasta el 22 de enero de 2008». - Cuadro de turnos de médicos generales de la ESE Hospital San Juan de Dios durante el mes de enero de 2008. Consta que el demandado prestó servicios de asistencia médica hasta el día 30 de esa mensualidad. 1.4. LA AUDIENCIA PÚBLICA El 20 de agosto de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública, con las siguientes intervenciones: 1.4.1. El demandado mediante apoderado afirmó que no se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades y el de conflicto de intereses pues considera que la circunstancia de que la cooperativa de trabajo de la que es asociado hubiera celebrado contratos de prestación de servicios profesionales con la ESE Hospital San Juan de Dios no lo hace contratista de ésta última. Argumentó que la causal de incompatibilidad alegada es clara al señalar que quien sea concejal no podrá ser contratista de entidades que presten servicios de

seguridad social en el respectivo municipio, por lo que al no haber suscrito ningún contrato con la ESE Hospital San Juan de Dios, las pretensiones de la demanda deben desestimarse. 1.4.2. En relación a los argumentos expuestos en la contestación por el demandado el actor aseveró que lo relevante en el proceso no es que FUTURCOOP haya prestado servicios profesionales de asistencia médica a otras entidades, sino a la ESE Hospital San de Dios de Rionegro como quiera que el demandado, siendo concejal de esa municipalidad prestó sus servicios de asistencia médica al Hospital San Juan de Dios. Recordó que en la contestación, el demandado asegura que en el escrito de renuncia allegado al proceso renunció a la Cooperativa, sin embargo, en dicho documento se aprecia claramente que la renuncia va dirigida a la ESE Hospital San Juan de Dios, dimitiendo al cargo que como médico general ejercía en dicha 5 Folio 23. entidad. Adujo que tampoco es cierto que el demandado no celebró contrato de prestación de servicios profesionales con FUTURCOOP, como quiera que al ser asociado de la cooperativa, es a su vez, copropietario de la misma junto a los demás asociados tal como se pronunció esta Corporación sobre el particular en sentencia de 12 de octubre de 2006 en la que sostuvo que los asociados de una cooperativa son simultáneamente los dueños de la entidad. Afirmó que los honorarios que perciben los concejales constituyen asignación proveniente del tesoro público, de tal suerte que al recibir de manera conjunta cualquier otra asignación cuya proveniencia sea la misma, se viola la prohibición

contenida en el artículo 128 de la Carta Política, con las excepciones que la ley determine. Así las cosas, insiste en que el demandado violó de manera flagrante la prohibición del artículo precitado al haber recibido asignación proveniente de su ejercicio como concejal del municipio de Rionegro de manera simultánea con el pago que por la prestación de servicios médicos asistenciales recibió de la Cooperativa FUTUCOOP en virtud de contrato de prestación de servicios celebrado con la empresa social del Estado objeto de conflicto. 1.4.3. El Procurador Judicial en Asuntos Administrativos solicitó denegar las pretensiones de la demanda por considerar que el ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ no incurrió en violación al régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses como quiera que en el acervo probatorio no obra documento alguno que demuestre que celebró contrato con la ESE Hospital San Juan de Dios de Rionegro. A su juicio, una cosa es que FUTURCOOP haya celebrado contratos de prestación de servicios médicos asistenciales con la ESE Hospital San Juan de Dios de Rionegro y otra muy distinta es que el demandado lo hubiera hecho, circunstancia que no quedó demostrada en el proceso.

II. LA SENTENCIA APELADA 2.1. Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2008 el Tribunal Administrativo de Antioquia no decretó la pérdida de la investidura del ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ como concejal del municipio de Rionegro por considerarlo incurso en la causal de violación al régimen de incompatibilidades y de conflicto

de intereses. Para el a quo el concejal demandado no violó la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política al haber recibido simultáneamente dos asignaciones provenientes del tesoro público, pues a su juicio se trata en todo caso, de una «[…] infracción eventualmente disciplinable por la autoridad administrativa correspondiente, no por la judicial a instancia de la acción de pérdida de investidura. A su juicio, la actividad desarrollada por el demandado como prestador de servicios médicos asistenciales a la ESE. Hospital San Juan de Dios de Rionegro, no encuadra dentro de las causales de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses, como quiera que para el estudio de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, reproducida en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 617 de 2000 existe, entre otros, el proceso de responsabilidad fiscal. A juicio del Tribunal, no cabe duda que el ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GOMEZ fue asociado de la Cooperativa de Trabajo FUTURCOOP, que dicha cooperativa celebró varios contratos de prestación de servicios médicos asistenciales con el Hospital San Juan de Dios de Rionegro ESE. y que en virtud de dichos negocios jurídicos el demandado prestó sus servicios a la entidad descentralizada desde marzo de 2007 a enero de 2008 tal y como consta en el oficio de su Gerente. Advirtió que aunque en escrito remitido al proceso el Jefe de Talento Humano de la ESE Hospital San Juan de Dios de Rionegro afirmó que el demandado no celebró contrato con la entidad ni se desempeñó como empleado público o

trabajador oficial, dichas afirmaciones no son irreconciliables con el contenido del oficio del Gerente según el cual el demandado prestó servicios médicos asistenciales en la entidad objeto de conflicto. Con respaldo en sentencia C – 179 de 20056 de la H. Corte Constitucional en la que se declaró exequible el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, adujo que la incompatibilidad mediante la cual se imposibilita a los concejales para contratar de manera simultánea a su ejercicio como servidores públicos, con empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio, halla su fundamento en la incidencia que tienen dichos funcionarios en los recursos 6 Sentencia de 1º de marzo de 2005; Expediente: D-5334; M.P. Marco Gerardo Monroy C. destinados a la salud y en la prevención de riesgos, gracias al manejo de los subsidios, así como de las autorizaciones que, conforme al artículo 313 de la Constitución Política, deben darse al municipio o distrito para la celebración de los contratos con empresas administradoras del régimen subsidiado en salud, entre otras. Con base en lo anterior, el a quo consideró pertinente analizar si en el sub lite el concejal JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ, podía, desde el ejercicio del cargo en la corporación edilicia incidir, como en efecto lo señaló la Corte Constitucional, en el manejo de los recursos del Hospital San Juan de Dios de Rionegro ESE, desde su posición como trabajador asociado de la Cooperativa FUTURCOOP, entidad que celebró varios contratos de prestación de servicios médicos asistenciales con aquella. Para el juzgador de primera instancia, no cabe duda que el demandado puede, en

efecto, incidir según le dicten sus intereses en aspectos fundamentales de la administración de empresas prestadoras de servicios de seguridad social en el respectivo municipio y particularmente, de la ESE Hospital San Juan de Dios de Rionegro, razón por la que lo consideró incurso en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades al haber fungido de manera simultánea el cargo de concejal de Rionegro y de trabajador asociado de la Cooperativa FUTURCOOP, entidad que celebró varios contratos de prestación de servicios médicos asistenciales con el municipio de Rionegro. Recordó que quienes integran una cooperativa en calidad de asociados conforme al artículo 10º del Decreto 4588 de 2006, bajo cuya vigencia se ha determinado que la relación existente entre los asociados y la entidad no tiene los matices propios de una relación laboral, razón por la que aseguró que en el esquema organizativo adoptado respecto del trabajo asociado cooperativo, cada asociado de la cooperativa, es efectivamente contratista en cada uno de los negocios jurídicos que la entidad celebre. Finalmente, recordó que la causal de incompatibilidad se configura a partir de la fecha de la elección, contrario a las afirmaciones del apoderado del actor según las cuales la violación al régimen se configura a partir de la fecha de posesión del cargo, lo anterior, con base en sentencia de 31 de marzo de 20057 de esta Sección. 7 Sentencia de 31 de marzo de 2005; Expediente: 41001-23-31-000-2004-00708-01 (PI); C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

III. LA IMPUGNACIÓN 3.1. El concejal JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ mediante apoderado reitera,

con base en el artículo 25 del Decreto 4588 de 2006 y en el oficio de 2008 (19 de agosto) del Jefe de Grupo de Talento Humano de la ESE Hospital San Juan de Dios, según el cual no celebró contratos durante el mes de enero de 2008 con dicha entidad, ni fungió como trabajador oficial o público y que no se encuentra incurso en la causal que se le endilga. Indica que de la simple lectura del fallo de primera instancia, se concluye que el a quo quiso adicionar el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 al agregarle un numeral 6º según el cual, los concejales no podrán «ser asociados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que contraten con empresas de seguridad social en el respectivo municipio», circunstancia que contraviene claramente el carácter taxativo y restrictivo de este tipo de normativa. Argumenta que no es de recibo que si el artículo 41 de la Ley 617 de 2000 establece como sujetos pasivos de la norma a los empleados o contratistas de las empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio, el Tribunal le incluya dentro de los supuestos fácticos de dicha normativa por haber sido asociado de la Cooperativa FUTURCOOP. Considera que el Tribunal incurrió en error al concluir que los asociados de una cooperativa de trabajo asociado son sus dueños, circunstancia que a su juicio lleva a conclusión absurda, pues si un concejal es asociado de una cooperativa como COLANTA, entonces si el alcalde del municipio en el que el asociado es concejal decide contratar el suministro de insumos con dicha entidad, entonces el

concejal quedará automáticamente incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado manifiesta que los argumentos del apelante no están llamados a prosperar y en consecuencia solicita se confirme la sentencia recurrida.

Considera que para que se decrete la pérdida de la investidura del demandado como concejal del municipio de Rionegro se requiere que se cumplan los siguientes presupuestos fácticos, a saber: i) la calidad de concejal del demandado; ii) que la incompatibilidad alegada se presente con posterioridad a su elección como concejal de Rionegro; iii) que ostente la calidad de empleado o contratista de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio, conforme al numeral 3º del artículo 155 de la Ley 100 de 1993; iv) que la empresa con la que tiene vínculo el concejal demandado preste sus servicios en el mismo municipio. Afirma que en el presente proceso se encuentran demostrados todos los elementos constitutivos de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades y conflicto de intereses, como quiera que se allegaron copias de los contratos celebrados entre el Hospital San Juan de Dios de Rionegro ESE. y la cooperativa FUTURCOOP entre el 1º de agosto de 2007 y marzo de 2008 para la prestación de servicios médicos asistenciales; certificación del Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Rionegro según el cual el demandado prestó sus servicios a dicha entidad por conducto de la cooperativa

FUTURCOOP desde marzo de 2007 hasta enero de 2008. A más de lo anterior, está demostrado que el ciudadano JUAN CAMILO MARTÍNEZ GÓMEZ es asociado de la cooperativa FUTURCOOP según consta en el convenio de trabajo asociado No. R-374 de 2007 (3 de marzo), así como que dicha entidad pertenece al sistema de seguridad social en salud y presta sus servicios en el municipio de Rionegro. Sostiene que en el caso bajo estudio, el elemento central que marca la violación al régimen de incompatibilidades del concejal demandado es la circunstancia de que la cooperativa FUTURCOOP es una empresa que se desempeña en el área del servicio público de seguridad social en el mismo municipio en que desempeña sus funciones en dicho cargo. Indica que no es de recibo el alegato del recurrente según el cual ningún concejal podría ser asociado de cooperativas como COLANTA pues si el alcalde decidiera contratar el suministro de insumos con dicha empresa, de manera automática los concejales asociados quedarían incursos en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades; lo anterior, en razón a que no son todas las empresas las que se encuentran incluidas dentro del presupuesto fáctico que señala la norma, pues como bien puede apreciarse, se trata únicamente de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio o de empresas que presten servicios públicos domiciliarios. Con respaldo en sentencia C-179 de 2005 de la Corte Constitucional analiza el alcance de las expresiones «empleado y contratista» contenidas en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (adicionado por el artículo 41 de la Ley 617

de 2000) que «esta restricción al derecho al trabajo de los concejales se encuentra justificada en razones constitucionalmente legítimas y relevantes, como son los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad consagrados en el artículo 209 de la Carta y la protección del buen funcionamiento del sistema de seguridad social, al impedir que confluyan los intereses particulares y el interés público en las decisiones que los concejales deben tomar en esta materia». Por su relevancia y similitud a los presupuestos fácticos del caso bajo estudio, considera pertinente recordar el criterio expuesto en sentencia de 16 de agosto de 20078 de esta Sección, en tanto que se analizó la solicitud de pérdida de investidura de un concejal que prestó sus servicios como médico de instituciones prestadoras de salud en el mismo municipio en el que el demandado era concejal, para lo cual contrataban con entidades públicas del orden local «siendo precisamente una de las empresas con las que tenía vinculación el concejal, una cooperativa de la cual era trabajador asociado». En aquella ocasión sostuvo la Sala: «La Sala, en sentencia de 14 de octubre de 20049 sostuvo que el propósito de esta incompatibilidad no es sólo evitar que el Concejal pueda incidir en materias concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el Municipio tiene reservada una posición protagónica, sino también impedir que dada su condición de contratista pueda influir en el electorado en cuanto a su voluntad de voto, derivando ventaja frente a los demás aspirantes al Concejo. […] Acertó el a quo al considerar que según el artículo 45 numeral 5º de la Ley 136 de 1994, la prestación del servicio se predica de la empresa y no

de su empleado o contratista, pues el complemento circunstancial de lugar “en el municipio” se refiere a la prestación del servicio por parte de la “empresa de seguridad social”. Por lo tanto, el lugar donde el implicado preste sus servicios no es lo que determina si está incurso o no en la causal, sino el hecho de que la entidad a que se encuentra vinculado laboral o contractualmente, preste sus servicios en la respectiva localidad, 8 Sentencia de 16 de agosto de 2007; 15001-23-31-000-2005-02321-01(PI); C.P. Camilo Arciniegas Andrade. 9 Sentencia de 14 de octubre de 2004; Expediente: 2004-0480(PI); Actor: Emilio Augusto Lagos Bruce. así aquel cumpla sus funciones en municipios distintos.». Así, considera que es claro que en el sub lite el concejal demandado prestó servicios médicos asistenciales, no solamente en el Hospital San Juan de Dios ESE. de Rionegro, actividad a la cual renunció el 22 de enero de 2008, sino también en otros municipios «en desarrollo de la relación de trabajo con la cooperativa FUTURCOOP, empresa que presta servicios de seguridad social en el mismo municipio donde el demandado ejercía como concejal lo cual lo ubica en la situación objetiva a que alude la causal de incompatibilidad. Por otra parte, argumenta que la calidad de trabajador asociado a una cooperativa de trabajo asociado no excluye al demandado de los presupuestos fácticos de la norma en orden a que se configure la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, como quiera que conforme al artículo

3º del Decreto 4588 de 2006 este tipo de entidades se caracterizan por ser «[…] organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian a personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directas de su capacidad de trabajo […]». Por lo anterior, considera que en tanto que asociado de FUTURCOOP, el concejal demandado tiene un claro interés directo en las decisiones que afecten a la cooperativa, circunstancia que en todo caso, genera una incompatibilidad en el ejercicio de ambos cargos de manera simultánea, conforme al numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. A más de lo anterior, aduce que de la situación del demandado se deriva conflicto de intereses, como quiera que «por su calidad de trabajador de la cooperativa, en tanto que realiza la prestación de servicios regido por un convenio de trabajo asociado y recibe por ella una remuneración», que proviene directamente del tesoro público a través del pago que hace el Hospital San Juan de Dios ESE. de Rionegro por los servicios prestados por el profesional, contraviene la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, tal y como se aprecia en la cláusula tercera del convenio celebrado entre el demandado y la cooperativa FUTURCOOP, se lee: «Entre la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Servicios FUTURCOOP y el señor Juan Camilo Martínez Gómez en su calida de asociado activo de dicha cooperativa, fue celebrado el día 3 de marzo de 2007, el CONVENIO DE TRABAJO ASOCIADO No. R-37, en el cual el

asociado se compromete con la Cooperativa a prestar los servicios médicos en los horarios y condiciones de conformidad a lo establecido en el contrato principal celebrado entre la Cooperativa y la ESE. Hospital San Juan de Dios de Rionegro» Finalmente, concluye que la interpretación estricta del régimen de incompatibilidades no implica una interpretación exegética que sacrifique la comprensión gramatical, lógica, sistemática y finalista de dicho régimen, pues la acción de pérdida de investidura tiene como finalidad «fortalecer la responsabilidad política de algunos servidores de elección popular, imponiendo sanciones judiciales al incumplimiento de sus funciones» y en el caso bajo estudio se observa que «el problema jurídico planteado enfrenta dos tesis interpretativas alrededor del alcance de la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en particular de las expresiones empleado y contratista. Por las razones anteriores, considera que la posición a adoptar, debe ser la tesis interpretativa gramatical, sistemática y finalista realizada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en detrimento de la interpretación exegética argumentada por el apoderado del demandado, a partir de la cual los trabajadores asociados de las cooperativas se encuentran comprendidos dentro de la categoría de empleados o contratistas, de que trata el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

V. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA El actor mediante apoderado solicita confirmar el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia por el cual decretó la pérdida de la investidura que como concejal del municipio de Rionegro venía ejerciendo el demand