CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2008-01225-01-2019

TRANSPORTE – Licencias y permisos de funcionamiento / IMPEDIMENTOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD – Alcance / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Se predican del funcionario competente / INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO – No puede fundamentarse en un impedimento / INCOMPETENCIA E IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES - Diferencias [N]o puede invocarse la falta de competencia de un funcionario que en ejercicio de sus atribuciones desarrolla con capacidad la actividad que le ha sido asignada por la Ley. La eventualidad sobre un impedimento o una recusación no supone que la actuación del funcionario esté desprovista de competencia, pues es precisamente en ejercicio de ésta que se cuestiona que un funcionario se encuentra incurso en un evento o causal que le impide a partir de tal manifestación o del reproche de su actuación, continuar con el adelantamiento del trámite administrativo a su cargo, que es lo que podría, como se vio, afectar de falta de competencia la actividad que se adelante a pesar de manifestar su impedimento o de haber sido recusado. Esta conclusión tiene lógica pues no hay lugar a asimilarse la competencia con los impedimentos y las recusaciones, toda vez que estas últimas se predican necesariamente de un funcionario, en este caso, administrativo, que adelanta su actuación investido de competencia. Es decir, que para que se configure un impedimento o una recusación debe el funcionario estar en ejercicio de su actividad con competencia. TRANSPORTE – Licencias y permisos de funcionamiento / IMPEDIMENTOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓNAplicación restrictiva de las normas / IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN – No

procede su aplicación por analogía / IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES – Se predican del funcionario competente / VICIO DE INCOMPETENCIA – No se configura al no demostrarse que el funcionario hubiere actuado luego de manifestar su impedimento, ser recusado o haber sido separado del conocimiento de la actuación por su superior En este asunto, como quedó visto, no ocurrió que la Directora Territorial de Antioquia del Ministerio de Transporte hubiese adelantado la actuación que se cuestiona, luego de haber manifestado su impedimento o ser objeto de recusación. De hecho, esto último no ocurrió. El reproche se soporta en la aceptación de un impedimento específico y que la parte demandante considera le resultaba aplicable o extensible por el hecho de que en el trámite iniciado por la empresa TRASURAN S.A., intervino en calidad de opositor. Pues bien, los actos administrativos que expidió y que son cuestionados dan claridad acerca de que fueron dictados en desarrollo de las funciones legales atribuidas al Ministerio de Transporte y, en específico a esa Dirección, hecho que además no se controvirtió por la cooperativa demandante. En cuanto a la preexistencia de la Resolución 000602 de 2004 la Sala no puede conferirle el alcance que le atribuyó el fallador de primera instancia, porque si bien allí se le aceptó el impedimento a dicha funcionaria, solo cobijó los trámites que adelantara como solicitante COONORTE LTDA, de ninguna manera, correspondía que en aquellos iniciados por una empresa diferente para la obtención de licencias y habilitaciones, implicara ipso facto la separación de la funcionaria en dicho trámite, pues a tal condicionamiento

se restringió tal aceptación. Lo anterior representaba que en los trámites donde dicha Cooperativa participara como interviniente, debía la Directora Territorial de Antioquia invocarlo de manera particular o en su defecto, recusársele por COONORTE LTDA por este motivo, en caso de considerar afectada la imparcialidad de la funcionaria. Darle otro entendido, además de constituir un desconocimiento de la ley sobre la condición restrictiva de los impedimentos conllevaría pretermitir que el funcionario o superior dispuesto para el efecto, quedará relevado de las atribuciones que legalmente le están conferidas y dejar a la deriva las actuaciones de la administración, por aplicaciones analógicas que no consultan el desarrollo de un trámite en el que se ha privilegiado la intervención de los interesados, como en este caso, de las empresas transportadoras que se oponen a la autorización para la prestación del servicio público de transporte y a la habilitación y concesión de rutas.

ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO – Concepto / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO –

Concepto / EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto [E]s necesario recurrir a tres conceptos y elementos esenciales que se predican del acto administrativo, en cuanto constituyen “piezas articuladoras, tendientes a la obtención de decisiones acordes con el ordenamiento jurídico” relativos a: i) su existencia, ii) su validez y iii) su eficacia. La existencia del acto administrativo coincide con su nacimiento a la vida jurídica, en otro entendido, se presenta cuando la voluntad de la administración está integrada de los elementos

necesarios que permiten considerar que ha proferido una decisión con efectos jurídicos. En lo que respecta a los presupuestos de validez del acto administrativo, debe entenderse que la decisión de la administración nació a la vida jurídica, en razón a que por la presunción de legalidad se considera expedido en cumplimiento de las condiciones o elementos esenciales que lo identifican y que se refieren a: i) órgano competente, ii) objeto, causa, motivo y finalidad, y iii) procedimiento de expedición. Son estos elementos de formación los que están sometidos a control judicial. […] Y finalmente, en relación con los elementos de eficacia del acto administrativo, éstos constituyen esas actuaciones indispensables que la administración debe adelantar para que el acto existente y válido provoque frente a los destinatarios, los efectos jurídicos que tiene dispuestos. CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Expedición por funcionario u organismo incompetente / VICIO DE INCOMPETENCIA – Concepto En lo que corresponde al vicio de incompetencia, que es en el que descansó la decisión apelada, debe señalarse que se califica como un vicio externo del acto pues el reproche surge respecto de la persona que expidió la decisión, lo que constituye para el fallador, examinar si el ordenamiento jurídico ha investido a un funcionario de la atribución en la cual se habilita para actuar en representación de la voluntad estatal y dictar actos de naturaleza administrativa creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas, como la que se predica en este asunto. […] De esta manera, la Sala destaca que la competencia es ese atributo

con el que actúa un órgano (funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas) para dictar un acto productor de efectos reconocidos en el ordenamiento jurídico y con incidencia en la colectividad o en un particular, es decir, que ese actuar se verifica como “la capacidad para producir un determinado resultado normativo”. Lo opuesto significa que existe una actuación adelantada con incompetencia.

RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Finalidad / AUTOTUTELA –

Concepto [E]l trámite de los recursos en sede administrativa posibilitan a la administración para modificar su decisión en desarrollo de las atribuciones que le otorga la ley, siendo este el objetivo de los recursos, que en aplicación del principio de autotutela o autocontrol en el examen de sus decisiones, le permiten confirmar, modificar o revocar su decisión, cuando han sido objeto de reproche y no aún alcanzan el grado de eficacia que se predica de una decisión ejecutoriada. Al respecto es del caso traer a colación aquello que precisamente desarrolla la doctrina como concepto de autotutela, bajo el entendido que es un “[…] instrumento de configuración y aplicación previa a la instancia judicial, admitida precisamente sin el propósito de romper cualquier posibilidad de exigencia del asociado de ser tratado en un plano de exclusiva igualdad con la administración frente a las decisiones unilaterales en detrimento del interés general”. Esta posición privilegiada de la administración en el marco de las relaciones con los particulares no puede dirigirse u orientarse a una actuación arbitraria, habida cuenta que su decisión puede ser sometida a enjuiciamiento judicial a efectos de controlar y examinar la presunción de legalidad que reviste su actuación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01225-01

Actor: COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA. -

COONORTE LTDA Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tesis: LA INCOMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN NO SE CONFIGURA

POR EL HECHO DE QUE LA FUNCIONARIA COMPETENTE QUE EXPIDIÓ

LOS ACTOS ACUSADOS NO HUBIERA MANIFESTADO UN PRESUNTO

IMPEDIMENTO. LOS IMPEDIMENTOS SON RESTRICTIVOS Y EL ACEPTADO

A LA DIRECTORA TERRITORIAL DE ANTIOQUIA MEDIANTE RES. 000602 de

2004 ESTABA SOMETIDO A UNA CONDICIÓN. DIFERENCIAS ENTRE INCOMPETENCIA Y SITUACIÓN DE IMPEDIMENTOS O RECUSACIONES. NO SE VULNERÓ EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO AL NEGAR EL RECURSO DE APELACIÓN POR CUANTO EN EJERCICIO DEL RECURSO DE QUEJA SE

REVOCÓ TAL DECISIÓN. CONCEPTO DE AUTOTUTELA DE LA

ADMINISTRACIÓN. SE REVOCA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y,

EN SU LUGAR, SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el tercero interesado contra la sentencia de 4 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual se accedió parcialmente1 a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1La COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA., “COONORTE LTDA”, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -CCA-, mediante apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia contra La Nación - Ministerio de Transporte, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 1°. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 00341 de 20 de junio de 2007, expedida por la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de Transporte que “resolvió y aprobó la solicitud de licencia de funcionamiento interpuesta por TRASURAN S.A. y autorizó la solicitud de rutas para la prestación del servicio de transporte corriente y diario en microbús, capacidad mínima de 05 y máxima de 06 y, que procediera al trámite para la habilitación”. 2º. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 00526 de 11 de septiembre de 2007, expedida por la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de Transporte, “la cual habilitó de forma indefinida, mientras subsistan las

1 “[…] PRIMERO. DECLÁRASE nulas las Resolución N° 000341 del 20 de junio de 2007, que resuelve la solicitud de licencia de funcionamiento interpuesta por TRASURAN S.A. y la Resolución N° 00526 del 11 de septiembre de 2007 concede la habilitación, ambas expedidas por la Dirección Territorial de Antioquia – Chocó del Ministerio de Transporte; así como la Resolución N° 001793 del 13 de mayo de 2008 expedida por la Dirección de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, que al resuelve el recurso de queja interpuesto en contra de las Resoluciones 000126 y 000127 del 22 de febrero de 2008 que negaron los recursos de reposición y en subsidio apelación en el sentido de revocarlas, y que en su lugar resolvió de fondo confirmando la Resolución 341 y 526 de 2007; por lo indicado en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO. SE DENIEGAN las demás súplicas de la demanda […]” condiciones exigidas y acreditadas, a la sociedad TRASURAN S.A., para operar como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera”. 3º. Que se declare la nulidad de la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, expedida por el Director de Transporte y Tránsito, del Ministerio de Transporte, la cual “resolvió el recurso de queja interpuesto por la COOPERATIVA NORTEÑA DE TRANSPORTADORES LTDA -COONORTE LTDA-, en contra de las Resoluciones núms. 000126 y 000127 de 22 de febrero de 2008,

respectivamente, proferidas por la Dirección Territorial de Antioquia, Ad – Hoc, del Ministerio de Transporte”. 4°. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Ministerio de Transporte, al pago de los perjuicios por daño emergente y lucro cesante, causados a COONORTE LTDA, por habérsele otorgado licencia de funcionamiento y habilitación para operar a la empresa TRASURAN S.A., que estimó en cuantía de $564.560.000 anuales, liquidados al momento de la presentación de la demanda, más el lucro cesante futuro que se cause. I.2Como fundamento de sus pretensiones la cooperativa actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Por medio de escritos radicados con los núms. 23655 y 26425 de 1993, TRASURAN S.A. solicitó ante el Instituto Nacional de Transporte y TránsitoINTRAautorización previa de constitución para operar como empresa de transporte en seis rutas. Mediante la Resolución núm. 05843 de 25 de noviembre de 1993, el INTRA ordenó la publicación de la solicitud de constitución en dos diarios de amplia circulación para fines de publicidad y oposición. Con ocasión de esta publicación, cuatro empresas de transporte, entre ellas COONORTE LTDA, presentaron oposición técnica y jurídica a la solicitud de autorización para operar, las cuales se resolvieron desfavorablemente por la Subdirección Operativa de Transporte Automotor del Ministerio del Transporte el 25 de agosto de 1995. Para adoptar su decisión, dicha entidad tuvo en cuenta que el 21 de diciembre de

2001 la Subdirección Operativa de Transporte Automotor del Ministerio del Transporte, rindió el estudio núm. 024, “mediante el cual se estableció que no había disponibilidad para cinco de las seis rutas solicitadas pero que sí existía disponibilidad para la ruta Medellín - Andes”, y resolvió mediante la Resolución núm. 002925 de 13 de marzo de 2002, conceder “[…] autorización previa de constitución para operar como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera a Trasuran S.A., reservándole varios horarios, y una capacidad transportadora de mínimo 5 microbuses y máximo 6, concediéndole seis meses a partir de la ejecutoria para que la empresa cumpliera la totalidad de requisitos, y ordenó notificar a todas las empresas opositoras”. Contra esta resolución Coonorte Ltda, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. Posteriormente, la Dirección Territorial del Ministerio de Transporte de Antioquia expidió la Resolución núm. 00341 de 20 de junio de 2007, mediante la cual aprobó la solicitud de licencia de funcionamiento a favor de TRASURAN S.A., y autorizó la ruta Medellín - Andes y viceversa, vía Caldas - Hispania, decisión contra la cual COONORTE interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales fueron rechazados por improcedentes, mediante la Resolución núm. 000126 de 22 de febrero de 2008. Por otra parte, la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de Transporte,

emitió la Resolución núm. 00526 del 11 de septiembre de 2007, que habilitó de forma indefinida, mientras subsistan las condiciones exigidas y acreditadas, a la sociedad TRASURAN S.A., para operar como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera; acto impugnado por COONORTE LTDA., a través de recursos que fueron rechazados mediante la Resolución núm.000127 de 2008, bajo la consideración de que la entidad no estaba legitimada para interponerlos. Por lo anterior, COONORTE LTDA interpuso recursos de queja contra las resoluciones núms. 000126 y 000127 de 22 de febrero de 2008. Este recurso de queja lo decidió el Director de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, mediante la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, en el sentido de revocar las resoluciones que negaron dar trámite a la apelación y en su lugar, asumir el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones núms. 00341 de 20 de junio de 2007 y 00526 de 11 de septiembre de

2007. Al resolverlos de fondo confirmó en su integridad, las resoluciones impugnadas.

I.3NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La empresa demandante estimó que los actos acusados violan los artículos 29 de la Constitución Política, 334 del Código de Régimen Municipal, 30 del CCA y 40 del Código Único Disciplinario. Explicó como censuras a estas normas lo

siguiente: Primer cargo Según la demandante, la actuación administrativa relativa a los recursos previstos en la ley2 se agotó con la expedición de la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, que resolvió los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones núms. 00341 de 20 de junio de 2007 y 00526 de 11 de septiembre de 2007, confirmándolas en su integridad. Acusó de nulidad a la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, con fundamento en que los actos administrativos anteriores a la misma, esto es, la Resolución 00341 de 20 de junio de 2007, único acto definitivo según el Decreto 1927 de 1991, que concedió la licencia de funcionamiento, y la Resolución 00526 de 11 de septiembre de 2007, que habilitó a TRASURAN S.A., como empresa de servicio público de transporte, fueron expedidas por la doctora Flor Peláez Ossa, como Directora Territorial de Antioquia del Ministerio de Transporte, quien “estaba legalmente impedida para hacerlo”. 2 La expresión vía gubernativa desapareció con la Ley 1437 de 2011 y hoy se denomina actuación administrativa relativa a los recursos previstos en la ley. Lo anterior, teniendo en cuenta que el 9 de marzo de 2004, manifestó impedimento ante el Ministerio de Transporte, por tener parentesco de afinidad con el Gerente y Representante Legal de la Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda -COONORTE-, el cual fue aceptado mediante la Resolución núm. 000602 de 20043, por lo que se asignó un Director Territorial Ad - Hoc.

En su opinión, los actos administrativos cuestionados son nulos desde su origen, teniendo en cuenta que vulneraron el principio de imparcialidad. En lo que respecta a la presunta violación del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, la parte actora se limitó a la transcripción de la norma que prevé la obligación del servidor público de declararse impedido para actuar en un asunto cuando medie un interés particular y concreto en su decisión. Segundo cargo Expresó la demandante que es nula la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, por cuanto incurrió en la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, previstos en el artículo 29 de la Constitución Política. Ello, en razón a que contra la Resolución núm. 00341 de 20 de junio de 2007, proferida por la Dirección Territorial de Antioquia, del Ministerio de Transporte, se limitó la interposición de recursos, pese a que aprobó la solicitud de licencia de funcionamiento formulada por TRASURAN S.A. y autorizó la solicitud de rutas. Tal 3 Folio 132 del cuaderno principal. determinación se tomó bajo el pretexto de que se trató de un acto de trámite, razonamiento que es contrario a la definición contenida en el artículo 15 del Decreto 1927 del 6 de agosto de 19914, que estableció que la licencia de funcionamiento es un acto definitivo. Igual situación predicó de la Resolución núm. 00526 de 11 de septiembre de 2011, que habilitó el funcionamiento de TRASURAN S.A. Frente a esta decisión, cuestionó que también se hubiera limitado la procedencia de recursos, contrario a

lo señalado por el artículo 12 del Decreto 171 de 2001, que concede la habilitación a una empresa para prestar este servicio público. Tercer cargo Es nula la Resolución núm. 001793 de 13 de mayo de 2008, por trasgredir el artículo 59 del CCA, norma en la que debió fundarse. Al efecto, señaló que si bien dicha Resolución resolvió los recursos, no se pronunció respecto a los argumentos expuestos acerca de las falencias del estudio de “determinación y cuantificación de la demanda y la oferta del transporte que pretende servir, incluyendo número y clase de vehículo y nivel de servicio que ofrece”, requisito contenido en el literal b) numeral 3º del artículo 5º del Decreto 1927 de 6 de agosto de 1991. Mencionó, además, que existe una falencia respecto al estudio técnico presentado por la empresa solicitante, pues en el mismo se utilizó una encuesta “maliciosa” porque no incluyó en el listado de opciones la palabra microbús, solo las de bus, colectivo, escalera, particular, otros, y en el glosario asimilaron la palabra colectivo 4 Es necesario aclarar que este decreto fue derogado por el artículo 86 del Decreto 1557 de 1998. como “cualquier vehículo que preste un servicio de pasajeros, tipo campero o camioneta con capacidad de varias plazas y calificado como tal según el leal saber y entender de los encuestados”. Refirió que las palabras colectivo, campero y camioneta tienen significados diferentes en la normativa del Código Nacional de Tránsito, motivo por el cual afirmó que no se cumplió con lo establecido en el inciso final del artículo 10º del

Decreto 1927 de 1991, en el Decreto 7147 de 2001, en el artículo 25 del Decreto 171 de 2001 y, en su totalidad, en el Decreto 3202 de 1991. Concluyó que la Administración debió haber negado la solicitud cuestionada, como lo establece el artículo 10º del Decreto 1927 de 1991, teniendo en cuenta que el estudio que presentó el interesado era incompleto e insuficiente, y no ordenar un nuevo estudio, como lo realizó el Ministerio de Transporte al fundamentar su decisión en el estudio técnico núm. 024 de 21 de diciembre de 2001, elaborado por la Subdirección Operativa de Transporte Automotor. I.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, por conducto de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, en los siguientes términos: Estimó que los actos administrativos cuya nulidad se pretende no han violado el ordenamiento jurídico, en particular, el Decreto 1927 de 1991, norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Señaló que la doctora Flor Peláez Ossa, como Directora Territorial de Antioquia del Ministerio de Transporte, no estaba impedida. En todo caso, destacó que el único acto definitivo proferido fue la Resolución 00341 de 20 de junio de 2007, que autorizó la licencia de funcionamiento de la empresa5 y lo expidió la Dirección de Transporte y Tránsito - nivel central, no la Dirección Territorial de Antioquia. Manifestó que la Resolución núm. 000602 de 16 de marzo de 2004, aceptó el

impedimento para que la funcionaria se apartara del conocimiento de las solicitudes, trámites o diligencias que adelantara o iniciara la empresa Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda -COONORTE LTDA-, no así para el trámite adelantado por la sociedad TRASURAN S.A., y los recursos interpuestos, que fueron resueltos por la autoridad respectiva. Además, afirmó que el acto administrativo demandado no lesionó directamente los derechos de la empresa demandante, por cuanto si bien traen como consecuencia una competencia comercial, ello no implica una pugna abierta contra la libre empresa, sino que, por el contrario, redunda en una eficaz prestación del servicio público de transporte. Indicó que no existió violación del artículo 209 de la Constitución Política, que establece los principios de la función administrativa, porque los mismos se observaron en todo el procedimiento administrativo. 5 Según lo dispuesto en el Decreto 1927 de 1991, se expidió como consecuencia de lo dispuesto en la Resolución núm. 002925 de 13 de marzo de 2002, que concedió autorización previa de constitución para operar como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera a TRASURAN S.A., reservándole varios horarios, y una capacidad transportadora de mínimo de 5 microbuses y máximo 6, concediéndole seis meses a partir de la ejecutoria para que la empresa cumpliera la totalidad de requisitos, y ordenó notificar a todas las empresas opositoras. Aclaró que la solicitud que dio inicio al trámite que aquí se cuestiona fue radicada el 12 de octubre y el 17 de noviembre del año 1993. Para esta época la norma

vigente era el Decreto 1927 de 1991, que en sus artículos 5º al 17, establecía el procedimiento para la autorización previa de constitución de una empresa nueva y los requisitos para la obtención de la licencia de funcionamiento que permitía a los terceros interesados hacer valer sus derechos, a través de oposiciones jurídicas y técnicas. Destacó que el Decreto 1927 de 1991, si bien señalaba que la empresa interesada debía presentar un estudio de verificación y factibilidad para determinar la disponibilidad, no debía diferir en más de un 50% con el realizado por el INTRA, estudio que se realizó después, debido a la transición de ese instituto. De este modo, no existió violación alguna al debido proceso por el hecho de haberse efectuado el estudio técnico núm. 024 de 21 de diciembre de 2001, que sirvió de fundamento para adoptar la decisión recurrida, porque la entidad estaba facultada para realizarlo. Agregó que el acto administrativo que otorgó la licencia de funcionamiento y el que autorizó la habilitación, se surten por trámites, procedimientos y disposiciones legales diferentes. En efecto, el primero, está reglado por el Decreto 1927 de 1991; y el segundo, por el Decreto 171 de 2001. Afirmó que el acto administrativo más importante es el que otorga o niega la licencia de funcionamiento, pues viabiliza a la empresa para prestar el servicio; distinto al acto administrativo que habilita a la empresa, el cual se expide una vez esta cumple con unos requisitos contenidos en el Decreto 171 de 2001, con el fin

de adecuarlo a la nueva normativa. La habilitación es un acto de trámite o ejecución y no es objeto de recursos porque se expide con fundamento en la licencia de funcionamiento, según lo previsto en los artículos 13 y 70 del Decreto 171 de 2001.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo se ocupó del análisis de legalidad bajo el estudio previo del material probatorio y el marco jurídico de la habilitación de las empresas dedicadas a la prestación del servicio público de transporte.

Indicó que los problemas jurídicos a resolver se concretaron en “establecer si durante el proceso administrativo tendiente a resolver la solicitud de licencia de funcionamiento de una ruta de transporte terrestre de pasajeros entre el Municipio de Andes – Medellín y viceversa efectuada por la sociedad TRASURAN S.A., se ocasionó alguna transgresión al debido proceso y al derecho de defensa de la opositora Cooperativa COONORTE Ltda, así mismo, si la autoridad de transporte fundamentó la decisión censurada partiendo de aceptar como válido un estudio de factibilidad errado, y finalmente, si quien adoptó la decisión era incompetente, por estar impedido para ello.” Revisados estos aspectos, descendió al análisis de lo que denominó el cargo por incompetencia del funcionario administrativo. El a quo señaló que los funcionarios públicos en materia de impedimentos les resultan aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil6. Indicó que la señora Flor Peláez Ossa presentó impedimento, por tener vínculos de afinidad con el representante legal de COONORTE LTDA, y por Resolución núm. 602 del 16 de marzo de 2004 expedido por el Ministro de Transporte le fue

aceptado “[…] para que se aparte de las solicitudes, trámites o diligencias que adelante la empresa Cooperativa Norteña de Transportadores Ltda – Coonorte”. Bajo esta decisión el Tribunal estimó que no es acertado el argumento de la entidad accionada respecto que la intervención de COONORTE Ltda en el proceso cuestionado fue a título de oposición técnica y jurídica y, debió haberse tenido en cuenta que dicha Cooperativa participó en el trámite como tercero 6 Se refirió al artículo 150 numeral 1° que prevé: “ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. […] Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso. […]” También indicó lo previsto en los incisos 4 y 5 del numeral 2 del artículo 30 del CCA, en cuanto señalaba: “[…] ARTICULO 30. GARANTIA DE IMPARCIALIDAD. A los funcionarios que deban realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

1. […]

2. Haber sido recomendado por él para llegar al cargo que ocupa el funcionario o haber sido designado por éste como referencia con el mismo fin; El funcionario, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, manifestará el impedimento por escrito motivado y entregará el expediente a su inmediato superior, o al procurador

regional, si no lo tuviera. La autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el término de diez (10) días y en forma motivada, sin que contra la decisión quepa recurso; y al decidir señalará quién debe continuar el trámite, pudiendo si es preciso designar funcionario ad hoc; en el mismo acto ordenará la entrega del expediente al designado que ha de sustituir al separado del conocimiento. Las causales de recusación también pueden declararse probadas de oficio por el inmediato superior o por el procurador regional; los interesados también podrán alegarlas en cualquier tiempo. En estos eventos se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento antes descrito. El superior o el procurador regional podr