CE-SECCION PRIMERA-05001-23-31-000-2010-01457-01-2018

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de apelación de asuntos de carácter tributario / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de asuntos tributarios y de cobro coactivo / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para proferir sentencia en asuntos tributarios y de cobro coactivo / NULIDAD PROCESAL - No se configura cuando una sección del Consejo de Estado profiere sentencia en asuntos atribuidos a otra La Sala pone de presente que la controversia planteada en el presente asunto, por tratarse de actos administrativos relacionados con aportes parafiscales, es de carácter eminentemente tributario, por lo que, en principio, su conocimiento correspondería a la Sección Cuarta de esta Corporación, encargada de los asuntos tributarios y de cobro coactivo, mas no a la Sección Primera. Sin embargo, en atención a que ninguna de las partes emitió algún pronunciamiento al respecto, y en razón a que finalmente la competencia para resolver la apelación formulada recae en el Consejo de Estado, no se configura causal de nulidad que impida el estudio del asunto por parte de esta Sección, habida cuenta de que el expediente fue cobijado por el Acuerdo 357 de 2017, cuyo objeto es la descongestión de la Corporación. En consecuencia, se procederá a resolver de fondo la pretensión de la demanda, como lo ha hecho la Sección en otras ocasiones. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido / RECUSO DE REPOSICIÓN – No es

obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa / INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – No ocurre cuando el recurso procedente es el de reposición, que es facultativo y no obligatorio El agotamiento de la vía gubernativa, entendida como presupuesto procesal para poder acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, conlleva la ocurrencia de alguno de los supuestos descritos en las normas en cita, dentro de los que se encuentra el numeral 2° del artículo 62 ibidem, según el cual, se agotará cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, lo cual incluye el de reposición, pese a no ser obligatoria su interposición. En este punto, debe tenerse en cuenta que el recurso de reposición no es obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa, esto es, cuando contra el acto solo procede el recurso de reposición, la parte podrá interponerlo o acudir directamente ante la jurisdicción y demandarlo. Al revisar la Resolución 3690 del 2 de noviembre de 2007, se advierte que en el artículo cuarto de su parte resolutiva se dispuso que en su contra solo procedía el recurso de reposición, de manera que su interposición era facultativa. En este contexto, encuentra la Sala que al ser el recurso de reposición facultativo y, en consecuencia, poder la parte interponerlo o demandar directamente el acto, no puede hablarse de un indebido agotamiento de la vía gubernativa, ya que si hay facultad para no interponer el recurso de reposición y aun así demandar el acto, bajo este mismo fundamento, la parte podrá presentar todos los argumentos de

hecho y de derecho ante la jurisdicción. Por lo anterior, le asiste razón a la sociedad actora al considerar que el Tribunal no debió declararse inhibido para pronunciarse de fondo respecto de las Resoluciones 3690 del 2 de noviembre de 2007 y 002022 del 3 de diciembre de 2009, puesto que al ser tal recurso facultativo, podía demandar el acto con base en cualquier argumento jurídico. PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS DE EMPLEADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM – Reconocimiento por laudo arbitral / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS DE EMPLEADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM – Naturaleza / LAUDO ARBITRAL – Prueba de su vigencia / SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Cobro de aportes parafiscales e intereses de mora a Empresas Pública de Medellín EPM [S]i bien el laudo arbitral en esta materia tiene atributos similares a los de la convención colectiva, según el artículo 461 del Código Sustantivo del Trabajo –por poner fin al conflicto de intereses y fijar condiciones laborales de los contratos de trabajo-, y por tanto una vez finalizada su vigencia, se prorroga automáticamente por periodos de 6 meses en 6 meses, según el artículo 478 Ibíd, dichas prórrogas solo se surten siempre y cuando las partes no manifiesten su voluntad de darlo por terminado, dentro de los 60 días anteriores a su vencimiento, artículo 479 Ibíd, esto. Así las cosas le corresponde a la parte actora, no solo allegar el laudo que considera debe aplicarse en este caso, sino allegar la prueba correspondiente a

demostrar que no ha sido denunciado por alguna de las partes, más cuando es un laudo que se profirió hace un poco más de 50 años. (…) Así las cosas, si bien la empresa demandante alega que la suma sobre la cual se están cobrando los aportes parafiscales obedece a la prima especial de servicios, la cual no tiene carácter salarial según ese laudo, lo cierto que el mismo no puede tenerse por vigente por falta de prueba, ya que la parte actora se limitó a presentar el laudo, sin constancia de vigencia alguna. En este contexto, la parte demandante no logró demostrar que el dinero pagado a los empleados en junio de 2007 no tiene carácter salarial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01457-01

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de junio de 2013

proferida por la Sala Cuarta de Decisión de Tribunal Administrativo de Antioquia, que: i) declaró probada, de oficio, la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto de las Resoluciones 3690 del 2 de noviembre de 2007, por medio de la cual se ordenó el pago de una deuda y la número 002022 del 3 de diciembre de 2009, por medio de la cual se decidió el recurso de reposición, ii) se inhibió para pronunciarse de fondo respecto de los mencionados actos administrativos y iii) declaró la nulidad de la Resolución 000258 del 15 de febrero de 2010, por medio de la cual se cobran los intereses de mora y, iv) negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Con la demanda ordinaria1, la empresa demandante solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones 3690 del 2 de noviembre de 2007 y 002022 del 3 de diciembre de 2009, por medio de las cuales se ordenó pagar la suma de $246.093.217 por aportes parafiscales e intereses de mora; así como, de la Resolución 000258 del 15 de febrero de 2010, a través de la cual el SENA liquidó y cobró la suma de $3.920.168 por intereses moratorios, pese a que estos ya se habían cancelado.

A título de restablecimiento del derecho pretende lo siguiente: «… 2…el SENA deberá devolver a esta Entidad lo pagado por aportes parafiscales, liquidados sobre la prima de servicios de los trabajadores oficiales en el mes de junio de 2007 más los intereses de mora hasta

el momento efectivo de la entrega o devolución de dinero.

3. Se deberá indexar la suma anterior hasta el momento efectivo de la devolución.

4. Se debe condenar en costas al demandado.»

2. Hechos La empresa demandante expuso varios hechos, los cuales se sintetizan a continuación: Sostuvo que el 14 de agosto de 1967 el Tribunal Temporal de arbitramento obligatorio especialmente constituido para superar y resolver el conflicto colectivo presentado entre las Empresas Públicas 1 Folios 113 a 128. Presentada el 22 de julio de 2010 (folio 128). de Medellín ESP y su sindicato de trabajadores dispuso a través de

laudo arbitral de la fecha lo siguiente: «DECIMOCUARTO: PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS DE JUNIO Las Empresas pagarán a los trabajadores que cubra este Laudo, como prestación especial, una Prima de Servicios de diez (10) días computados con base en su salario ordinario y pagadera el último día de Junio, a quienes hubieren laborado o laboren todo el respectivo semestre anterior, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del mismo semestre. Esta Prima no es salario, ni se computará como factor de salario en ningún caso.

Parágrafo: Para el pago de la Prima consagrada en esta cláusula las Empresas dispondrán, en esta vez, y en vista de que ya el mes de Junio está cursado en el calendario, de un plazo de un (1) mes a partir de la firma de este Laudo.» (negrillas fuera del texto original) Indicó que paga los aportes parafiscales a través de Comfama, sin incluir dentro de la base de liquidación de los mismos el mencionado

emolumento, debido a que no tiene naturaleza salarial. Agregó que la Dirección Regional del SENA en Antioquia mediante Resolución 3690 del 2 de noviembre de 2007, le ordenó pagar la suma de $246.093.217 por concepto de aportes parafiscales ($227.512.000) junto con los intereses de mora correspondientes ($18.581.217), de conformidad con los artículos 7°, 11, 12, 14 y 17 de la Ley 21 de 19822 y a la liquidación número «052007-490 del 08/10/2007 (sic)» para ambos conceptos. Advirtió que en la liquidación de aportes número 490 del 9 de octubre de 2007 se incluyó dentro de los «factores base de liquidación» en la casilla 2 los «sobresueldos» por valor de $11.375.600.000, para un valor de aportes liquidados de $227.512.000 e intereses de mora por $18.581.217, que sumados dio un total a pagar de $246.093.217. Adujo que interpuso un recurso de reposición el 4 de mayo de 2009, al considerar que conforme al Decreto 1042 de 1978, la prima de servicios solamente aplica para los servidores del nivel nacional, mas 2 Y los intereses conforme a los artículos 9° de la Ley 68 de 1923, 3 de la Ley 1066 de 2006 y 635 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006. no para los territoriales y mucho menos para una empresa descentralizada del orden territorial. Especialmente, en dicho escrito

se reseñó lo siguiente: «…es necesario precisar que el decreto 1919 del 2002 ‘Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial’, tuvo como efecto el unificar el régimen prestacional de los empleados públicos de los órdenes territoriales con el régimen nacional, pero no unificar el régimen salarial y menos frente a los trabajadores oficiales donde el régimen de derechos extendido, constituye el mínimo de derechos y garantías en materia prestacional pero no salarial, es decir que tampoco puede entenderse que hizo extensivo a los trabajadores oficiales del nivel territorial los factores salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978, pues es de recordar además que la competencia para fijar el régimen salarial en el caso de los municipios son los Concejos, y a su vez éstos determinan la facultad para las entidades descentralizadas que se creen o autoricen crear.» Precisó que el SENA a través de la Resolución 002022 del 3 de diciembre de 2009, confirmó el acto administrativo inicial, por los siguientes motivos: «… CUARTO: Que en síntesis, el recurrente argumenta en su escrito, que el sobresueldo pagado por EPM a sus empleados, sobre el cual se hizo el cobro de los aportes impugnados, no puede ser tomado como factor salarial y que, en consecuencia, debe reponerse la Resolución 3690 del 2 de noviembre de 2007. … Frente a los anteriores planteamientos y no obstante la permanente

advertencia que el recurrente hace en el sentido de que el Sena no puede hacer aplicaciones extensivas para los servidores del nivel territorial, de los regímenes y disposiciones sobre nomenclatura y clasificación de los empleos y la fijación de sus correspondientes escalas de remuneración, para servidores del nivel nacional, esta dirección no encuentra la evidencia que pruebe que los sobresueldos pagados por EPM a sus servidores, están excluidos de la categoría de factores salariales. … En consonancia con lo anteriormente expresado y toda vez que el Gobierno Nacional es el único facultado para definir los factores salariales para los empleados del orden territorial, esta Dirección considera que es de recibo preguntarse si a la fecha en que se efectuó la liquidación y cobro de los aportes correspondientes a los sobresueldos pagados por EPM, el gobierno ya había definido cuáles elementos constituían salario y cuáles no para los empleados de ese orden. Al no encontrar una respuesta positiva en tal sentido, era de esperarse que el recurrente aportara la evidencia y señalara la norma que expresamente fija los factores salariales mencionados, para que con base en dicha norma, se pudiese constatar si los sobresueldos materia de este caso estaban o no incluidos. … Para esta Dirección es claro que las normas que definen la categoría de factores salariales son de carácter genérico pero que podría haber excepciones, de tal manera que cuando exista una de ellas, dicho carácter excluyente debe estar expresa y claramente dispuesto en una norma que así lo advierta… Así entonces, resultaba necesario que el recurrente hubiese probado la existencia de la norma expedida por el Gobierno Nacional en la que

estén definidos para las entidades territoriales, cuáles factores son de categoría salarial para constatar que dentro de ella no se encuentran los sobresueldos pagados por EPM; o en su defecto, que el recurrente hubiese probado la existencia de una norma que concreta y particularmente hubiese dispuesto que los sobresueldos no son factores salariales… RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: NO REPONER la Resolución 3690 del 2 de Noviembre de 2007 por la cual se ordena al empleador Empresas Públicas de Medellín E. S. P. el pago de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES, NOVENTA Y TRES MIL, DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS ($246.093.217), con destino al pago de Aportes parafiscales quedando en consecuencia, en firme, el cobro mencionado.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente decisión al Representante Legal de la empresa o a su apoderado, entregándole copia íntegra del presente acto e indicándole que contra el mismo no procede recurso alguno y que ha sido agotada la vía gubernativa.

ARTÍCULO TERCERO: La presente Resolución rige a partir de la fecha y presta mérito para cobro.» Refirió que el anterior acto administrativo fue notificado personalmente a su apoderado el 30 de diciembre de 2009.

Afirmó que a través de oficio 1596987 del 29 de enero de 2010 informó al director de la Regional Antioquia del SENA lo siguiente: «… Asunto: Cumplimiento Resolución 002022 del 3 de diciembre de 2009.

Mediante resolución 002022 del 3 de diciembre de 2009 la Dirección Regional Antioquia del Servicio Nacional de aprendizaje ‘SENA’ condenó a las Empresas Públicas de Medellín ESP, al pago de la

suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y

TRES MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS ($246.093.217. ).

00 En cumplimiento de la sanción, se procedió el 29 de enero de 2010 al pago de la multa por valor de $250.013.385. con sus respectivos 00, intereses a través de transferencia electrónica a la cuenta corriente de Bancolombia del SENA, cuyo comprobante electrónico de confirmación de pago se adjunta»3. Sostuvo que en dicha transferencia electrónica se reseñaron los siguientes datos: factura de Bancolombia número 15321958, número de comprobante 50752 y con descripción de pago: «Resolución (Aportes)», canceló la suma de $250.013.385 en favor del SENA, en la cual se incluyó la suma de $246.093.217 más los intereses de mora por el valor de $3.920.1684. Agregó que conforme al documento denominado «Batch para archivo» expedido el 4 de febrero de 2010 por las EPM, el valor de $250.013.385 correspondía a la suma de $246.093.217 más los intereses de mora por el valor de $3.920.1685, cuya «factura 3 Folio 28. 4 Folio 29. 5 Folio 30. proveedor» correspondió para ambos conceptos a la Resolución 002022 del 3 de diciembre de 2009.

Mencionó que a través de la Resolución 000258 del 15 de febrero de 2010, el SENA ordenó el pago de la suma de $3.920.168 por los intereses de mora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 de la Ley 68 de 1923, 3 de la Ley 1066 de 2006 y 635 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006, conforme a la liquidación número «052010-0040» del 29 de enero de 2010. Precisó que contra dicha decisión administrativa solo procedía el recurso de reposición dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación. Afirmó que el jefe (e) de la Unidad Planta de Personal de la EPM con certificación expedida el 27 de abril de 2010, indicó que el valor pagado en la semana 22 por concepto de prima de servicios de la anualidad 2007 a los servidores de la empresa fue de $11.375.587.209 (empleados públicos $234.240.082 y trabajadores oficiales $11.141.347.127)6.

3. Normas violadas y concepto de la violación La sociedad demandante afirmó que con la expedición de los actos acusados se desconocieron los artículos 77, 118, 129, 1410 y 1711 de la 6 Folio 31. 7 Artículo 7°. Están obligado a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA)… «2º. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios. [] 3º. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas

de economía mixta de las órdenes nacional, departamental, Intendencias, distrital y municipal. [] 4º. Los empleados que ocupen uno o más trabajadores permanentes.» 8 Artículo 11. Los aportes hechos por la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación: 9 Artículo 12. Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación: 10 Artículo 14. para efectos del régimen del subsidio familiar se entenderá por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7o. de la presente Ley. 11 Artículo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. Los pagos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago. Ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del subsidio

familiar y se dictaron otras disposiciones. Sostuvo que en especial se transgredió el artículo 17 de la citada norma, puesto que al definir lo que debía entenderse por nómina, el Legislador fue claro en señalar que corresponde a la «… totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales.» Alegó que el SENA desconoció el laudo arbitral de 1967 que al crear la aludida prima de servicios le restó el carácter salarial a la misma. Precisó que también se vulneró el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones, en el cual se estableció lo siguiente: «ARTÍCULO 17. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de

1993. ...» Manifestó que conforme a dicha norma, si un pago es pactado entre el

empleador y los trabajadores como no constitutivo de salario, dicho reconocimiento no podrá servir de base para liquidar los aportes parafiscales. Hizo referencia a dos sentencias del Consejo de Estado, del 7 de junio de 200612 y 26 de octubre de 200913, según las cuales los acuerdos convencionales entre el empleador y los trabajadores sobre pagos que 12 Expediente 2002-91211. 13 Expediente 1996-10588. no constituyen salario, permiten la exclusión de la base para la liquidación de los aportes parafiscales.

4. Contestación de la demanda 4.1 SENA Esta entidad propuso la excepción de «inexistencia de causa jurídica», al considerar que la Ley 21 de 1982 es una norma de orden público, que regula los aportes parafiscales, por lo que no es dable a las partes pactar de forma contraria a lo allí establecido.

Añadió que conforme lo consagra el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que percibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Agregó que según el artículo 128 ibidem no constituirán salario las sumas ocasionales y que por mera liberalidad reciba el trabajador por parte de su empleador los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractual u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie. Señaló que la prima de servicios de las EPM ESP de junio, en ningún

caso cumple con los anteriores presupuestos, es decir, que sea por meros actos de gratitud o liberalidad patronal y que, además, no sea habitual. Manifestó que tampoco hay claridad acerca de la naturaleza de la aludida prima, pues la referencia que se hizo en el laudo arbitral de 1967 tuvo varias denominaciones, a pesar de la determinación de excluirla como factor salarial. Adicionalmente, señaló que no era claro si dicha disposición se encontraba vigente o que lo denominado por el SENA en su liquidación como «sobresueldo» equivalga a tal prima. Precisó que con la sola manifestación de la voluntad los particulares no pueden alterar las normas laborales y contributivas, es decir, lo pactado convencionalmente como salario no puede entenderse en la misma dimensión y contextualización como el «salario» para efectos tributarios. Señaló que a pesar de la aparente claridad que trajo consigo la Ley 344 de 1996, en su artículo 17, no le es posible a los particulares motu proprio pactar la mejor forma de evitar el pago de todo o parte de sus aportes en contra de normas de carácter tributario de orden público. En relación con la base para liquidar los aportes al SENA, hizo referencia a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para destacar que, en todo caso el trabajador es el principal perjudicado al restarle el carácter salarial a una prima que tiene tal naturaleza.

5. Sentencia de primera instancia La Sala Cuarta de Decisión de Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 11 de junio de 201314, resolvió lo siguiente:

«PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA, respecto de las Resolución N° 03690 del 2 de noviembre de 2007, por medio de la cual se ordena el pago de una deuda y N° 002022 del 3 de diciembre de 2009 por medio de la cual se decidió el recurso de reposición SEGUNDO: En consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo respecto de las Resoluciones N° 03690 del 2 de noviembre de 2007, por medio de la cual se ordena el pago de una deuda y N° 002022 del 3 de diciembre de 2009 por medio de la cual se decidió el recurso de reposición TERCERO: DECLARAR la NULIDAD de la Resolución N° 00258 del 15 de febrero de 2010, por medio de la cual se cobran los intereses de mora, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en el presente proveído.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: En firme esta providencia archívese el expediente. 14 Folios 177 a 183.

…»15 Las razones que tuvo en cuenta el a quo para proceder en el sentido indicado se resumen a continuación: Hizo referencia al indebido agotamiento de la vía gubernativa, para destacar que este es un requisito de procedibilidad, que además de la presentación de los recursos procedentes y dentro del término legal, requiere que las peticiones y recursos presentados en sede administrativa guarden coherencia con lo solicitado posteriormente en

la demanda. Sostuvo que, para el caso concreto, existía una incongruencia entre el recurso de reposición y los fundamentos fácticos expuestos en la demanda, ya que «…en sede administrativa se discutió la liquidación realizada por el SENA de las contribuciones parafiscales por el periodo 2007-05-01, denominados en ésta como sobresueldos; sin precisar que dichos sobresueldos corresponden a la ‘prima de servicios’ creada en el laudo arbitral de 1967.» Indicó que en el recurso de reposición se fundamenta la improcedencia del cobro de contribución parafiscal en la interpretación que hace de diferentes normas, tales como los Decretos 1042 de 1978 y 1919 de 2002, los cuales se resuelven en la Resolución 002022 del 3 de diciembre de 2009, que decidió el aludido recurso. Manifestó que a través de la demanda ordinaria se pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos, al señalar que las contribuciones parafiscales liquidadas en ellas correspondían a la prima de servicios creada mediante laudo arbitral de 1967 y con tal fundamento invocaba otras disposiciones jurídicas aplicables, sin hacer mención alguna a lo esgrimido en la vía gubernativa. Precisó que en relación con las Resoluciones 3690 del 2 de noviembre de 2007 y 002022 del 3 de diciembre de 2009, se presentó un indebido agotamiento de la vía gubernativa, por lo que, procedió a declarar de oficio la respectiva excepción y se inhibió de pronunciarse de fondo, en tanto que no existía congruencia entre lo solicitado en

ambas sedes. 15 Con negrillas y mayúsculas sostenidas dentro del texto original. Refirió que solo procedía efectuar el análisis de fondo respecto de la legalidad de la Resolución 000258 del 15 de febrero de 2010, por medio del cual se ordenó el pago de unos intereses de mora. Sostuvo que se encontraba agotada la vía gubernativa frente a este último acto administrativo y que también se cumplía con los demás presupuestos procesales de la acción, como lo eran la competencia y la caducidad. En relación con este último señaló: «…dado que el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición fue notificado el 30 de diciembre de 2009 (fl. 26) y la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 29 de abril de 2010, llevando a cabo la audiencia el 22 de julio del mismo año (fl. 129), fecha en la cual fue presentada la demanda, es decir, dentro del término establecido en el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A.» Indicó que a folio 29 reposaba la confirmación de pagos (comprobante 50752), según el cual se canceló por parte de Empresas Públicas de Medellín ESP a favor del SENA la suma de $250.013.385 y a folio 30, el registro contable denominado Batch en el que se indica como proveedor la Resolución 002022 y se desglosa la suma cancelada por EPM en 2 conceptos, uno por valor de $246.093.217 y, el otro por la suma de $3.920.168. Agregó que dichos valores coincidían con el cobro de los aportes

parafiscales e intereses de mora de las Resoluciones 3690 del 2 de noviembre de 2007 y 002022 del 3 de diciembre de 2009, de lo que se podía inferir que la aludida empresa pese a que había cancelado el valor por los intereses generados, posteriormente fueron cobrados con la Resolución 000258 del 15 de febrero de 2010. Afirmó que lo anterior constituía una falsa motivación del acto, ante la incongruencia en los supuestos fácticos del mismo, ya que el pago que Empresas Públicas de Medellín efectuó en favor del SENA, que incluía el pago de intereses de mora, no fue tenido en cuenta, y a pesar de ello fueron cobrados con la referida resolución. Precisó que en el expediente no se acreditó que el pago de $3.290.168, incluido dentro de los $250.013.385 cancelados por la , demandante a favor del SENA, fuera imputable a un concepto diferente de los intereses de mora, posteriormente cobrados en la Resolución 000258 del 15 de febrero de 2010, razón por la cual, declarar su legalidad, implicaría permitir el cobro de lo no debido. En relación con el restablecimiento del derecho, concluyó que la devolución de las sumas solicitadas no procedía frente a las Resoluciones 3690 del 2 de noviembre de 2007 y 002022 del 3 de diciembre de 2009, por cuanto no hubo decisión de fondo; y respecto de la Resolución 000258 del 15 de febrero de 2010, negó lo pedido puesto que no se había acreditado dentro del proceso el pago de esta.

6. Apelación 6.1 Parte demandante Por intermedio de su apoderado, la sociedad demandante interpuso recurso