CE-SECCION PRIMERA-05001-23-33-000-2016-01976-01(PI)-2017

FORMA DEL CONTRATO ESTATAL – Debe constar por escrito / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO – Ocurrencia / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – De la forma y perfeccionamiento del contrato estatal Resulta evidente de las pruebas documentales que reposan en el expediente, la inexistencia de contrato alguno celebrado entre la señora Liliana del Pilar Montoya Ochoa y el municipio de San Roque (Antioquia), pues al unísono los precedentes judiciales de esta Corporación han resaltado que todos los contratos que se celebren con entidades públicas, independientemente de su cuantía, deben constar por escrito y, por lo tanto, la prueba de su existencia se acredita con el documento mismo, análisis que pasaron por alto tanto el demandante como el Agente del Ministerio Público que interviene en esta Sección que sin mayor análisis determinó que se encontraba probada la celebración del contrato. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Celebración de contratos con entidades públicas / INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Elementos que configuran la causal / FORMA DEL CONTRATO ESTATAL – Debe constar por escrito / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - No se configura la causal al no existir un contrato escrito [I]ndependientemente de la naturaleza que ostenten las situaciones documentadas en los comprobantes expedidos por la Administración Municipal y en las certificaciones expedidas por los servidores públicos del ente territorial, lo cierto es

que no se logró acreditar la existencia de un contrato escrito entre el municipio de San Roque (Antioquia) y la demandada, por lo que no está presente el primero y más importante elemento para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Celebración de contratos con entidades públicas / INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Alquiler de maquinaria como cualquier otro miembro de la comunidad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - No se configura la causal por usar los bienes del municipio ofrecidos en condiciones comunes. Excepción Esta Sala, entonces, entiende que mediante el presente acuerdo, el municipio de San Roque pretende que unos bienes del ente territorial sean usados por cualquier miembro de la comunidad que lo solicita, recibiendo como contraprestación la tarifa fijada con anterioridad y que se cobra a todo aquel que pretenda usar dichos equipos, lo que permite evidenciar que se da el supuesto previsto en los artículos 46 (literal c) de la Ley 136 y 10 de la Ley 80, pues el servidor público que alquila la maquinaria de propiedad del municipio, en este caso, la concejal demandada, lo hace como cualquier otro miembro de la comunidad, pues esta es ofrecida en condiciones comunes para quienes requieran usar los bienes, tal y como lo advirtió la primera instancia. Lo que evidencian los registros contables allegados al plenario, en particular los que reposan del folio 60

al 70 del Cuaderno Principal, que corresponden a ingresos del municipio por el rubro de «[…] Arrendamiento De Maquinaria y Equipo […]» es que una gran cantidad de personas, entre ellas, la demandante, alquiló los equipos de propiedad del ente territorial, lo que apoya la tesis consistente en que el Municipio de San Roque (Antioquia) ofrecía, en condiciones comunes para quien lo solicitara, el alquiler de sus volquetas, retro-excavadora, motoniveladora, motos, concretadora, compactadoras y camperos. […] [S]i en gracia de discusión se tuviera por acreditado que la demandada celebró contratos para alquilar las maquinarias de propiedad del municipio de San Roque (Antioquia), lo cierto es que la causal de inhabilidad tampoco se configuraría en la medida en que en este caso se presenta la excepción prevista en los artículos 46 (literal c) de la Ley 136 y 10 de la Ley 80, toda vez que el municipio de San Roque (Antioquia) permitía a cualquier persona que lo requiriera, entre ellos a los servidores públicos, el uso de la maquinaria pesada de su propiedad, recibiendo una tarifa fijada con anterioridad como contraprestación, la cual es aplicable para toda la comunidad, lo que permite inferir que existían unas condiciones comunes para todas las personas que necesitaran el servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera, de 21 de enero de 2016, Radicación 13001-23-33-000-2014-0033301(PI), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 22 de octubre de 2015, Radicación

19001-23-33-000-2015-00141-01(PI), C.P. Guillermo Vargas Ayala; 14 de abril de 2016, Radicación 76001-23-31-000-2012-00633-01(PI), C.P. Guillermo Vargas Ayala; 3 de julio de 2014, Radicación 17001-23-33-000-2013-00145-01(PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso; 27 de marzo de 2014, Radicación 76001-23-31-0001999-02326-01(24454), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 6 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 46 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 10 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01976-01(PI)

Actor: DIEGO LEÓN DUQUE HOYOS

Demandado: LILIANA DEL PILAR MONTOYA OCHOA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Referencia: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES PREVISTO PARA

LOS CONCEJALES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

INHABILIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 136 DE 1994, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000,

ESTO ES, POR HABER CELEBRADO CONTRATOS CON ENTIDADES

PÚBLICAS DE CUALQUIER NIVEL EN INTERÉS PROPIO O DE TERCEROS,

SIEMPRE QUE LOS CONTRATOS DEBAN EJECUTARSE O CUMPLIRSE EN EL RESPECTIVO MUNICIPIO O DISTRITO La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante, en contra de la sentencia de 14 de febrero de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control presentó el ciudadano Diego León Duque Hoyos, en contra de la señora Liliana del Pilar Montoya Ochoa, concejal del municipio de San Roque (Antioquia), para los períodos 2012-2015 y 2016-2019.

I.- ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA1

El ciudadano Diego León Duque Hoyos, actuando en nombre propio y como abogado en ejercicio, solicitó, en el presente proceso judicial, que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: «[…] Primera: Se decrete la PÉRDIDA DE ENVESTIDURA (sic) de la

Concejal del Municipio de San Roque – Antioquia, para el período 2012 – 2015, ostentada por el ciudadano LILIANA DEL PILAR MONTOYA OCHOA identificada con la cédula de ciudadanía número 22.025.806, por haber incurrido en la causal establecida en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 617 de 2000.

Segunda: Se decrete la PÉRDIDA DE ENVESTIDURA (sic) de la Concejal del Municipio de San Roque – Antioquia, para el período 2016 – 2019, ostentada por el ciudadano LILIANA DEL PILAR MONTOYA OCHOA identificada con la cédula de ciudadanía número 22.025.806, por haber incurrido en la causal establecida en el Numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 […]».

1.1.- LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA ALEGADA POR EL DEMANDANTE El precitado ciudadano solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de la señora Liliana del Pilar Montoya Ochoa, elegida concejal del municipio de San Roque (Antioquia) para los períodos 2012-2015 y 2016-2019, por haber incurrido: 1 Folio 1-13, Cuaderno Principal. A.- De un lado y para el período 2012-2015, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002 al violar el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales tras ejecutar la conducta prevista en el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de

19943, consistente en vincularse a la administración pública como contratista; B.- De otro lado y para el período 2016-2019, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 por transgredir el régimen de inhabilidades previsto para los concejales al haber intervenido dentro del año anterior a la elección en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificada por la Ley 617. El actor dedicó un acápite a señalar las normas que consideró violadas y el concepto de su violación. Citó, entonces, el artículo 123 de la Carta Política; los artículos 40 y 48 de la Ley 617; los artículos 21, 45 y 55 de la Ley 136; los artículos 40 y 93 de la Ley 80 de 28 de octubre de 19934; así como la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Expediente 08001-23-33-000-2013-00249-02 (PI), para indicar posteriormente que: «[…] Los contratos son acuerdos de voluntades y pueden tomar diversas formas. La forma contractual es el medio a través del cual se exterioriza el consentimiento de las partes. La voluntad de contratar puede mostrarse a través de hecho o actos concluyentes […] El contrato verbal es perfectamente válido excepto en los casos en los que la ley obligue a realizarlo en forma escrita, como en el caso de creación,

modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles, para los que se exige escritura pública ante Notario. Aunque son perfectamente legales, plantean un gran problema ya que es complicado probar su existencia en caso de incumplimiento […]» De otro lado, mediante escrito del 6 de octubre de 2016, procedió a reformar la demanda, para modificar, únicamente, «[…] las pruebas documentales y las pruebas mediante los OFICIOS y REQUERIMIENTOS, solicitados en los numerales 5 y 6 2 «[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]». 3 «[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]». 4 «[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]» […]», por lo que «[…] El resto de la demanda formulada inicialmente queda tal cual fue presentada […]». Dicha reforma fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 24 de octubre de 2016. 1.2.- LOS HECHOS QUE DAN SUSTENTO A LAS CAUSALES ALEGADAS El demandante explica que la señora Liliana del Pilar Montoya Ochoa, mientras ostentaba la investidura de concejal del municipio de San Roque (Antioquia) para el período 2012-2015, celebró varios contratos verbales con el citado municipio

relacionados con el alquiler de una retro-excavadora, «[…] que se logran determinar del pago que recibió el Municipio de San Roque, según relación de ingresos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Roque […]». Los contratos, según el actor, se celebraron los días 11 de marzo de 2013, 5 de agosto de 2013, 4 de diciembre de 2013, 15 de febrero de 2014, 8 de mayo de 2014, 11 de julio de 2014, 12 de septiembre de 2014, 4 de noviembre de 2014, 25 de noviembre y 30 de diciembre de 2014. Agrega que la demandada, durante el año anterior a su elección como concejal del citado municipio para el período 2016-2019, celebró varios contratos verbales con aquel ente territorial para que le fuera alquilada una retro-excavadora «[…] que se logran determinar del pago que recibió el Municipio de San Roque, según relación de ingresos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Roque […]». Los contratos, según el actor, se celebraron los 4 de noviembre de 2014, 25 de noviembre y 30 de diciembre de 2014. 2.- CONSTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LA CONCEJAL LILIANA DEL PILAR MONTOYA OCHOA En la oportunidad procesal correspondiente, la concejal Liliana del Pilar Montoya Ochoa, a través de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones por tratarse de solicitudes infundadas, sin sustento fáctico ni legal. El citado apoderado se refirió a los hechos de la demanda, indicando que los

hechos primero y tercero eran ciertos, considerando los demás falsos por los siguientes motivos: «[…] Al hecho segundo. FALSO […] La demandada concejala no ha realizado ningún contrato con el municipio de San Roque, de aquellos que prohíbe la ley, como de manera equivocada lo asevera el demandante. Cosa distinta, es que haya usado los servicios que la entidad ofrece en igualdad de condiciones a toda la comunidad de ese municipio. Como bien lo demuestran los recibos allegados a la demanda por parte del interesado, la señora concejala uso un servicio ofrecido por la entidad a toda la comunidad de ese municipio, pues así se desprende el acuerdo municipal 013 del 31 de agosto del año 2012, el cual incluso lo que hace es reemplazar otro acuerdo que regla las tarifas para la prestación del servicio de maquinaria pesada por parte del municipio a la comunidad en general. Es decir, el servicio al que la concejala accedió es un servicio ofrecido a toda la comunidad que lo requiera en igualdad de condiciones y con tarifas plenamente establecidas. […] Como se demostrará con las pruebas anexas a esta contestación, en el municipio de San Roque, está regulado por medio de acuerdo municipal, la prestación del servicio de maquinaria pesada por parte del municipio a toda la comunidad en igualdad de condiciones, además, se demostrará que muchas personas de la comunidad hacen uso de este servicio el cual es cancelado en la oficina de rentas del municipio por parte de cualquier ciudadano que lo solicite en igualdad de condiciones, lo cual lo enmarca dentro de las excepciones establecidas en los artículos 42 y 48.1 de la ley 617 de 2000 y como consecuencia deja de

facto sin sustento la demanda instaurada en contra de la concejala. […] Al hecho cuarto: FALSO […] Como ya se dijo, la concejala lo que hizo fue utilizar un servicio que la entidad ofrece en igualdad de condiciones a toda la comunidad, lo que se encuentra plenamente amparado en las normas vigentes ya relacionadas y que además es lo suficientemente lógico, pues no puede so pretexto de prohibición legal discriminarse la prestación de servicios en igualdad de condiciones a los ciudadanos de un municipio, pues ello resultaría violatoria de los derechos fundamentales del concejal. Al hecho quinto. FALSO […] La concejala no celebró ningún contrato de los que conllevan a incurrir en una violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para que se pueda invocar como causal de pérdida de investidura […]». El demandado, posteriormente, sustentó su defensa, citando el contenido del literal c) del artículo 46 de la Ley 136 y del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617, para indicar que a la concejal demandada le era aplicable la excepción consistente en que el servidor público use los bienes y servicios que las entidades públicas posean o presten en condiciones de igualdad con la comunidad. Al respecto resalta: «[…] Precisamente la concejala hizo uso de un servicio que por medio de un bien presta la entidad municipio de San Roque, en igualdad de condiciones a toda la comunidad y que además es la única entidad que presta ese servicio en la localidad, pues no existe ninguna otra persona o entidad que preste el servicio de retroexcavadora dentro del municipio, razón por la cual el municipio ha optado por convertirse en prestador del servicio a toda la comunidad y como consecuencia lo ha

regulado y le ha establecido régimen tarifario. […] De las tarifas canceladas por la concejala Como se puede evidenciar plenamente en los recibos de caja allegados al proceso por parte del accionante, la concejala pagó el servicio a la tarifa plena establecida para toda la comunidad en el acuerdo municipal, lo que demuestra que actuó de manera decente, diáfana y apegada a los cánones legales y que en ningún momento violó e inobservó las normas sobre incompatibilidades o inhabilidades que la rigen […]» Planteó las excepciones de «[…] INEXISTENCIA DE LOS HECHOS DE VIOLACIÓN A LOS REGÍMENES DE INHABILIDADES E INCOMPACTIBILIDADES (sic) POR PARTE DE LA CONCEJALA […]» y de «[…] INEPTA DEMANDA […]», frente a las cuales señaló: «[…] INEXISTENCIA DE LOS HECHOS DE VIOLACIÓN A LOS REGÍMENES DE INHABILIDADES E INCOMPACTIBILIDADES (sic) POR PARTE DE LA CONCEJALA […] No existe inobservancia alguna al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones por parte de la concejala, pues su actuar se enmarca dentro de los razonables preceptos del artículo 127 de la constitución política (sic) y de los artículos 42 y 48.1 de la ley 617 de 2000, en la que se establece las excepciones a este régimen, en este caso el hacer uso de un servicio ofrecido por la entidad en igualdad de condiciones a toda la comunidad del municipio de San Roque. Por el contrario, queda demostrado que la concejala lo que hizo fue actuar de manera decente y ejemplar al cancelar a la entidad los servicios prestados en igualdad

de condiciones con los demás ciudadanos y no hacer uso de su investidura para evadir el pago […] INEPTA DEMANDA […] Se considera que la demanda se encuentra sustentada en hechos inexistentes y con fundamentos jurídicos desdibujados buscando confundir al juzgador e inducir una decisión alejada del derecho y que favorezca los intereses mezquinos de algunas personas que no quieren ver a la concejala actuando como oposición en la corporación edilicia municipal, pues es conocido por todos que este es un servicio que la entidad ofrece a toda la comunidad, lo que conlleva a que cualquier persona con conocimientos de derecho entienda que hacer uso del servicio no reviste violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades […] Con base en los anteriores elementos fácticos y jurídicos, se solicita del honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar y infundados los hechos que dieron origen a la presente acción y como consecuencia declarar improcedente todas y cada una de las pretensiones invocadas en la demanda […]».

3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA5

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 14 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura presentada en contra de la señora Liliana del Pilar Montoya Ochoa, concejal del Municipio de San Roque (Antioquia) para los períodos 2012-2015 y 2016-2019. Para el efecto, la autoridad esgrimió los siguientes argumentos: «[…] 2. PROBLEMA JURÍDICO […] Corresponde a la Sala establecer si

la Concejala LILIANA DEL PILAR MONTOYA OCHOA incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48-1 de la Ley 617 de 2000 para el período constitucional 2012 – 2015, y en la causal consagrada en el artículo 55-2 de la Ley 136 de 1994 para el período constitucional 2016-2019, o si por el contrario, su actuar se encuentra dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. […]

5. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, el demandante pretende que se declare la pérdida de investidura de la concejala LILIANA DEL PILAR MONTOYA OCHOA, por considerar que está incursa en la causal de pérdida de investidura por haber violado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en específico, los artículos 43-3 y 45-1 de la Ley 136 de 1994, por haber contratado la prestación de servicios de maquinaria con el Municipio de San Roque

(Antioquia) durante el ejercicio de la curul para el período 2012-2015 y dentro del año anterior a la elección de concejal para el período 20162019. Por su parte, la concejala demandada, a través de apoderado judicial, señaló que no se configuran las causales de inhabilidad e incompatibilidad, por cuanto aplica la excepción consagrada en el literal c del artículo 46 de la Ley 136 de 1994. […] En segundo lugar, queda acreditado que la Concejal efectuó los siguientes pagos por concepto de “arrendamiento de maquinaria y

equipo” al Municipio de San Roque, conforme se deriva de los comprobantes de caja (fls. 110 y s.s.) y la certificación allegada: […] 5 Folios 151-158, Cuaderno Principal. En los testimonios recibidos, el señor Nicolás Castaño Torres, indicó que el Municipio de San Roque prestó los servicios de maquinaria en un predio donde reside la concejala y su familia, pero recuerda en qué fecha puntualmente (CD anexo). Asimismo manifestó: “(…) señor Nicolás siendo usted funcionario y operario o mecánico de maquinaria del municipio por tantos años, si conoce usted si el servicio de maquinaria del Municipio de San Roque, esto es, el que se presta con la retroexcavadora se presta en general a cualquier persona de la comunidad en el municipio. Respuesta: Sí claro, en muchas eventualidades se ha prestado el servicio a personas jurídicas como personas particulares” […] En principio podría concluirse que se configura la causal de pérdida de investidura, en tanto, la concejal Liliana del Pilar Montoya Ochoa celebró contratos con el Municipio de San Roque mientras fungía como Concejal para el período 2012-2015, conforme se deriva de los comprobantes de pago citados, estando incursa en la causal de incompatibilidad, y celebró contratos dentro del año anterior a la elección como Concejal del Municipio de San Roque para el período 2016-2019, conforme se deriva de los comprobantes de caja Nos.21279 de 4 de noviembre de 2014, configurándose la causal de inhabilidad. En este sentido, señala la Sala que no es de recibo el argumento de la parte accionada tendiente a señalar que no se configura la causal en

tanto debió probarse la propiedad del bien donde se prestó el servicio de maquinaria pesada y equipo, en tanto, para que se configure la misma basta con acreditar la celebración de contratos, sin importar la propiedad del bien destinatario del servicio. Empero, la Sala no puede desconocer las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, de una parte las consagradas en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, en específico: (se cita) […] Así como la consagrada en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 que establece: […] De esta manera, no aplican las inhabilidades e incompatibilidades cuando el conejal haya contratado los bienes y servicios que ofrecen las entidades públicas en condiciones comunes a quienes lo soliciten. […] En primer lugar, la excepción legal señala que no constituye violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades el uso de bienes y servicios ofrecidos por las entidades públicas, cuando sean ofrecidas en igualdad de condiciones a la comunidad. En el caso bajo análisis, advierte la Sala que la concejala demandada contrató el servicio de maquinaria y equipo al Municipio de San Roque, servicio que según se deriva del Acuerdo N° 013 de 31 de agosto de 2012 se presta a la comunidad bajo unas condiciones tarifarias previamente establecidas en igualdad de condiciones. El citado acuerdo señala: (se cita) […] Ello valorado en conjunto con el testimonio del señor Nicolás Castaño Torres, así con el documento denominado “Movimiento por rubro y sus documentos” obrante a folios 60 y s.s., que pese a no tener firma, puede ser valorado como indicio, puede concluirse que ese servicio se

presta a la comunidad bajo unas condiciones comunes previamente establecidas. En segundo lugar, dada la naturaleza de la pérdida de investidura, que es un reproche ético dirigido a quien ejerce un cargo de elección popular, por lo que solo debe declararse cuando la conducta del concejal sea censurable, debe evidenciarse que con su conducta en efecto haya desconocido la buena conducta que como tal debe observar. Ello no acontece en el presente caso, en la medida que la concejala no pretendió obtener un provecho particular por su condición de concejal al contratar con el Municipio el servicio de maquinaria, a contrario sensu, contrató la prestación de un servicio en igualdad de condiciones a la comunidad, lo que evidencia el actuar correcto frente a los lineamientos que exige el ejercicio de un cargo público. En tercer lugar, no son de recibo las consideraciones relativas a que para que aplique la excepción, el servicio a contratar debe ser un servidor público, entendido como actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, realizada por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas, pues la norma no exige que se trate necesariamente de un servicio público o servicio público domiciliario, posición que tampoco encuentra respaldo jurisprudencial, como se deriva de las sentencias citadas. Por las razones anotadas, la Sala considera que no debe declararse la pérdida de investidura por cuanto el actuar de la concejala Liliana del Pilar Montoya Ochoa enmarca dentro de la excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenida en los artículos 46 de la

Ley 136 del 1994 y 10 de la Ley 80 de 1993. […]».

4.- EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE

DEMANDANTE6

Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha decisión y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda, despojando a la demandada de su investidura de concejal del municipio de San Roque (Antioquia), esgrimiendo las siguientes inconformidades con el fallo de primera instancia: «[…] Sentencia absolutoria, de la que este actor público, reprocha, por cuanto considero que la conducta de la señora Concejala del Municipio de San Roque LILIANA MONTOYA, no está dentro de la excepción 6 Folios 166-169, Cuaderno Principal. prevista en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, en específico: […] “Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten […] Ya que está debidamente certificado por el Municipio de San Roque – Antioquia, más concretamente por la Secretaría de Gobierno lo siguiente: […] “Que revisados los archivos de la secretaría de gobierno del Municipio de San Roque – Antioquia, del archivo general del despacho del alcalde y de la Secretaría de planeación, no se encontró evidencia de haberse ofrecido en igualdad de condiciones el servicio de maquinaria y vehículos durante la vigencia 2013, 2014 y

2015”. Ahora, se expone el despacho, en aras de sustentar la decisión, que la “concejala demandada contrató el servicio de maquinaria y equipo al Municipio de San Roque, servicio que según se deriva del Acuerdo N° 013 de 31 de agosto de 2012 se presta a la comunidad bajo unas condiciones tarifarias previamente establecidas en igualdad de condiciones. Análisis del acuerdo 013 de 2012, que es inexacto, ya que el acuerdo 013 de 2012, es claro en que la finalidad del acuerdo es fijar las tarifas como era de su obligación legal. […] Y no como lo pretende exponer el despacho de origen, que el acuerdo 013 de 2012, lo que buscaba era prestar un servicio en igualdad de condiciones al servicio de la comunidad. Igualmente está probado con los testimonios de los declarantes, que existía en el Municipio de San Roque, personas particulares que tenían al servicio de la comunidad el alquiler de vehículos volquetas y retroexcavadoras, es decir que no era solo el municipio quien prestaba dicho servicio […]» 5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante el auto del 12 de junio de 20177, el magistrado sustanciador del proceso admitió el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto. El apoderado judicial de la demandada, mediante escrito allegado al correo electrónico de la Secretaría de esta Sección el día 20 de junio de 20178, presentó

7 Folio 4, Cuaderno Consejo de Estado. 8 Folios 10-12, Cuaderno Consejo de Estado. sus alegatos de conclusión, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con los siguientes argumentos: «[…] A pesar de estar demostrado que el servicio de maquinaria es un servicio público que presta el municipio de San Roque en igualdad de condiciones a toda la comunidad, la administración municipal de turno, desde luego interesada en las resultas del presente proceso por ser quien está pagando al supuesto interesado popular, allega oficio con un contenido subjetivo y de mala fe diciendo que no le consta si el servicio se presta en igualdad de condiciones incluso poniendo en tela de juicio lo que en el mismo momento de la respuesta la actual administración está haciendo, pues si se revisa los documentos aportados al proceso como constancias de ingresos del municipio durante los años 2013 al 2016, por alquiler de maquinaria se evidencia que la actual administración en el año 2016 obtiene ingresos por alquiler de maquinaria a diferentes personas, con base en las tarifas que el concejo municipal implemento desde años atrás. […] El artículo 42 de la ley 617 de 2000 estableció una razonable excepción a las incompatibilidades de los concejales en los siguient