CE-SECCION PRIMERA-05001-23-33-000-2017-02439-01(PI)-2018

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN PÉRDIDA DE INVESTIDURAAplicación / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Excepciones / CADUCIDAD EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALAplicación en virtud del principio de favorabilidad / CADUCIDAD SOBREVINIENTE EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Ley 1881 de 2018 / LEY PROCESAL - Aplicación inmediata / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el expediente se encuentra acreditado que la solicitud de pérdida de investidura fue presentada en el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de octubre de 2017 y que los hechos generadores de la causal alegada tuvieron ocurrencia el 30 de noviembre de 2011 y el 20 de diciembre del mismo año, fechas en que el concejal demandado participó en la aprobación respectivamente los acuerdos núm. 062 y 063, por medio de los cuales“[…] se modifica el artículo 56 (y sus parágrafos) del Acuerdo No. 049 del 5 de diciembre de 200 […]” y “[…] se adopta el estatuto tributario del municipio de San Pedro de los Milagros y se derogan unos acuerdos […]”. Cabe precisar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura, motivo por el cual el concejal demandado no fue sancionado. Conforme a lo anterior, desde la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la causal endilgada hasta la de la presentación de la

demanda, transcurrieron más de cinco (5) años, por lo que en el medio de control de pérdida de investidura de la referencia se configuró la caducidad sobreviniente, por el fenómeno de aplicación forzosa del principio de favorabilidad, elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en materia sancionatoria, lo cual conduce indefectiblemente a que la Sala revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, declare probada de oficio la caducidad sobreviniente y, en consecuencia, resulta procedente realizar un pronunciamiento inhibitorio en relación con las pretensiones de la demanda como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. La Sala encuentra que en el momento en que fue proferida la sentencia, el Tribunal, no podía decretar de oficio la caducidad de la acción, aplicando el principio de favorabilidad y, en ese sentido, inhibirse para pronunciarse de fondo, debido a que la Ley 1881 no había sido sancionada. […] La Sala considera que en aplicación del principio de favorabilidad al caso sub examine, elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en materia sancionatoria, conduce indefectiblemente a que se revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, declare probada de oficio la caducidad sobreviniente y, en consecuencia, resulta procedente realizar un pronunciamiento inhibitorio en relación con las pretensiones de la demanda como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 8 de marzo de 2018, Radicación 66001-23-33-000-2017-00474-01, C.P. María

Elizabeth García González; y 19 de abril de 2018, Radicación 05001-23-33-0002017-01693-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 5 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 22 / LEY 153 DE 1887 –

ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02439-01(PI)

Actor: HÉCTOR RAMIRO MÚNERA AVENDAÑO

Demandado: MIGUEL ÁNGEL AVENDAÑO ÁLVAREZ Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Referencia: Aplicación del principio de favorabilidad en el medio de control de pérdida de investidura. Configuración de la caducidad sobreviniente en aplicación forzosa del principio de favorabilidad.

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de diciembre de 2017, mediante la cual denegó la solicitud de pérdida de investidura presentada contra el señor Miguel Ángel Avendaño Álvarez, Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros –Antioquia-, elegido para el período constitucional 2008-2011.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) sentencia en primera instancia; iii) recurso de apelación; iv) alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público; v) consideraciones de la Sala; y vi) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.- ANTECEDENTES La solicitud

1. El ciudadano Héctor Ramiro Múnera Avendaño solicitó la pérdida de la investidura de Miguel Ángel Avendaño Álvarez, Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros –Antioquia-, porque a su juicio, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001, esto es, por conflicto de intereses.

2. Como sustento de la solicitud, indicó que por medio del Acuerdo Municipal núm. 049 de 5 de diciembre del 2006 se creó una exención tributaria para las empresas “[…] cuya actividad sea industrial, comercial y/o de servicios, que además generen mínimo cuarenta (40) empleos directos, de los cuales el 70% sean de San Pedro de los Milagros y/o residentes mínimo por tres (3) años y que en los cargos profesionales el 20% como mínimo, sean del municipio […]”.

3. Afirmó que, la Cooperativa Lechera de Antioquia –en adelante Colantaes beneficiaria de tal exención tributaria y que, en virtud de esta, lleva 30 años sin pagar el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros.

4. Sostuvo que el señor Miguel Ángel Avendaño Álvarez, siendo Concejal del

Municipio de San Pedro de los Milagros –Antioquia-, tenía que declararse impedido para participar en la discusión y votación de los acuerdos municipales núm. 062 de 30 de noviembre de 2011, “por medio del cual se modifica el artículo 56 (y sus parágrafos) del Acuerdo No. 049 del 5 de diciembre de 2008” y 063 de 20 de diciembre de 2011, “por el cual se adopta el estatuto tributario del municipio de San Pedro de los Milagros y se derogan unos acuerdos”, dado que su hermano, Jorge Enrique Avendaño Álvarez, trabajaba en Colanta, empresa beneficiaria de los acuerdos.

5. Destacó que, al aprobar los acuerdos municipales núm. 062 de 30 de noviembre de 2011 y 063 de 20 de diciembre del mismo año, el concejal demandado incurrió en conflicto de intereses, lo que por demás hace que incurra en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617 y en el desconocimiento del artículo 70 de la Ley 136 de 2 de junio de

19942. Contestación de la demanda por parte del concejal demandado 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios

6. El concejal demandado, mediante apoderado especial, dentro de la oportunidad

procesal correspondiente, procedió a contestar la demanda de pérdida de investidura, solicitando que se negaran las pretensiones.

7. Inicia su defensa, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, argumentando que para que se configure la causal de pérdida de investidura alegada, esto es, por conflicto de intereses, debe probarse: i) que el concejal demandado o alguno de sus parientes en los grados que determina la ley, tenga interés positivo frente a la discusión que se presenta en la corporación y que, por lo tanto, la misma tiene la posibilidad de generar efectos jurídicos o prácticos en ellos; y ii) que la decisión lo afecte de alguna manera, es decir, que la decisión adoptada en el concejo municipal produzca efectos al concejal.

8. Afirmó que de los hechos planteados en la demanda no se desprende ningún beneficio o provecho particular que se derive para el concejal demandado o para su hermano; la actuación del concejal se desprendió de su función constitucional y legal como concejal, sin que con su intervención obtuviera provecho alguno.

9. Argumentó que los acuerdos municipales núm. 062 de 30 de noviembre de 2011 y 063 de 20 de diciembre del mismo año son actos de carácter general, impersonal y abstracto que contienen una exención tributaria en materia de impuesto de industria y comercio, los cuales no están dirigidos a beneficiar algún contribuyente en especial ni mucho menos a la empresa Colanta.

10. Sostuvo que existen decisiones proferidas por el Consejo de Estado, en segunda instancia, por hechos similares al del caso sub examine, que negaron las

pretensiones de la demanda por la inexistencia del conflicto de intereses.

11. Finalmente, negó la existencia del supuesto beneficio directo que se deriva de la condición de concejal del demandado respecto al cargo desempeñado por su hermano en la empresa Colanta, dado que este se encuentra vinculado a la misma desde el año 2003 como ayudante de mantenimiento locativo (cargo operativo), cargo que no tiene poder decisorio alguno en dicha empresa, razón por la cual no existe nexo de causalidad entre el cargo del demandado y la intervención en los acuerdos aprobados por el Concejo de San Pedro de los Milagros –Antioquia-.

II. LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA

12. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 6 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente: “[…] SE DENIEGAN LAS SUPLICAS de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva […]”.

13. El a quo puso de presente que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que el concejal demandado debía declararse impedido al momento de debatir los proyectos de acuerdo que generaron la expedición de los acuerdos núm. 062 de 30 de noviembre y 063 de 20 de diciembre de 2011, por considerar la supuesta ocurrencia del conflicto de intereses porque su hermano laboraba en la empresa Colanta, la cual resultaba beneficiada con dichos acuerdos, debido a que de dicha participación no se desprende que exista un interés directo, particular y concreto para el concejal demandado o un beneficio para su hermano ni mucho menos que la exención de impuestos esté dirigida expresamente a Colanta. Agregó

que los acuerdos municipales que crearon la exención tributaria son normas de carácter general, impersonal y abstracto, motivo por el cual cualquier empresa con asiento principal en el Municipio de San Pedro de los Milagros –Antioquiapuede solicitar su cumplimiento, siempre y cuando reúna las exigencias que en dichos acuerdos se establecieron.

14. Indicó que, del acervo probatorio que obra en el expediente, se tiene que el demandante no demostró que el concejal demandado actuó para obtener un interés directo para él o para su hermano, por lo que por estos aspectos no existe mérito para declarar la pérdida de investidura del señor Miguel Ángel Avendaño

Álvarez.

15. Afirmó que el demandante trae a colación una sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la que, en segunda instancia, revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, decretó la pérdida de investidura; providencia que, a juicio del a quo, no es aplicable al caso sub examine dado que no se demostró el interés directo por parte del concejal demandado en la participación de los acuerdos mencionados en acápites anteriores.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

16. La parte demandante, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha providencia judicial y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura, esgrimiendo las inconformidades que se indican a continuación.

17. Señaló que la aprobación de los acuerdos núm. 062 de 30 de noviembre y 063

de 20 de diciembre de 2011 por parte del concejal demandado, prueba el interés de mantener el empleo de su hermano Jorge Enrique Avendaño Álvarez en la empresa Colanta. Afirmó que el argumento de que estos acuerdos son de carácter general, impersonal y abstracto no de recibo porque la empresa Colanta si resultó beneficiada con los mismos, por lo que esa afirmación no es la prueba para demostrar la falta de interés directo del demandado. El interés del concejal demandado se demostró en la forma como acaecieron las votaciones de dichos acuerdos, los cuales llevaron a que la empresa Colanta continuara con el beneficio tributario, de ahí a que el demandado haya obtenido su curul en más de cinco (5) oportunidades sin solución de continuidad.

18. Manifestó que la sentencia proferida por el a quo se centra en valorar algunas pruebas y desechando otras sin valorarlas, tales como noticias periodísticas, las cuales tienen valor probatorio y están dirigidas a demostrar el entramado de manipulación y camuflaje de la empresa Colanta con el sofisma de que se trata de un acuerdo de carácter general, impersonal y abstracto.

19. Destacó que, el interés directo por parte del concejal demandado y su hermano, como empleado de la empresa Colanta, se encuentra demostrado al haber participado en el debate y la votación de los acuerdos núm. 062 de 30 de noviembre y 063 de 20 de diciembre de 2011 sin declararse impedido para ello, configurándose de esa manera el conflicto de intereses alegado.

20. Reiteró que, el Consejo de Estado en un caso similar al presente (sentencia 0442 de 2011) decretó la pérdida de investidura de los concejales demandados,

comoquiera que favorecieron a sus familiares que trabajaban en dicha empresa, como a la empresa misma.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO

DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

21. De conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto de 5 de febrero de 2018, admitió el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida, en primera instancia, y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público mediante auto de 5 de abril de 2018 para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto.

22. El demandante reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de pérdida de investidura como en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia.

23. La parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la solicitud y puntualizó que, el hecho generador del presunto conflicto de intereses alegado en el caso sub examine tuvo correncia en los meses de noviembre y diciembre del año 2011, cuando fueron aprobados los acuerdos núm. 062 y 063, mientras que la solicitud de pérdida de investidura fue radicada el 6 de octubre de 2017, es decir, hace más de cinco (5) años después de ocurrido el hecho generador de la causal de pérdida de investidura alegada, lapso temporal que excede el término previsto en el artículo 6 de la Ley 1881 de 15 de enero de

20183, razón por la cual solicita su aplicación en virtud del principio de favorabilidad en esta clase de procesos.

24. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa intervino en esta instancia, mediante escrito de 7 de mayo de 2018, y solicitó declarar de oficio la caducidad sobreviniente, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, de acuerdo con los argumentos que se indican a continuación.

25. Afirmó que el hecho generador de la causal de pérdida de investidura alegada en el caso sub examine ocurrió cuando fueron aprobados los acuerdos núm. 062 de 30 de noviembre y 063 de 20 de diciembre de 2011, lo que significa que la fecha límite para presentar la solicitud de pérdida de investidura se extendía hasta el 20 de diciembre de 2016 y esta fue presentada el 6 de octubre de 2017, razón por la cual es dable concluir que esta se instauró por fuera de los cinco (5) años de que trata el artículo 6 de la Ley 1881, norma aplicable por el principio de favorabilidad.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia y procedibilidad de la acción pérdida de investidura 3 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”

26. Visto el artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617, que establece la segunda instancia para tales procesos y siguiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 19954, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los

tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales.

27. En el expediente5 se encuentra copia del formato E-26 del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual se declaró electo al señor Miguel Ángel Avendaño Álvarez como Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros –Antioquia-, para el período 2008-2011, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 28 de octubre de 2010, lo cual lo hace sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura. Asimismo, aparece probado en el expediente que el demandado ostentó la calidad de Concejal Municipal de San Pedro de los Milagros en el periodo 2016-2019, según consta en la copia del formato E-26 del

Consejo Nacional Electoral6. Problema Jurídico

28. Corresponde a la Sala determinar, si el concejal demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura, prevista en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por haber incurrido en conflicto de intereses, en razón de que como concejal en el periodo 2008-2011, participó en la aprobación de los acuerdos núm. 062 de 30 de noviembre y 063 de 20 de diciembre de 2011 sin declararse impedido, dado que su hermano, Jorge Enrique Avendaño Álvarez, trabajaba en Colanta, empresa que se beneficiaba en materia tributara con los citados acuerdos.

29. Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe examinar: i) el marco normativo de la caducidad del medio de control de pérdida de investidura y la aplicación del principio de favorabilidad aplicable en este medio de control; y ii) si en el caso sub examine se configura la caducidad sobreviniente, de conformidad 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de enero de 1995, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, radicación número: AC-2220. 5 Folios 417-430, cuaderno principal. 6 Folios 42-45, cuaderno principal. con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1881 de 15 de enero de 20187, en aplicación del principio de favorabilidad.

Marco normativo de la caducidad del medio de control de pérdida de investidura y la aplicación del principio de favorabilidad en este medio de control

30. El artículo 6 de la Ley 1881 establece: “[…] La demanda deberá presentarse dentro del término de cinco (5) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura, so pena de que opere la caducidad […]”.

31. A su vez, la citada Ley, en su artículo 22 dispuso: “[…] Artículo 22.- Las disposiciones contendidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […].”

32. Esta Sala, en sentencias de 8 de marzo8 y 19 de abril9 de 2018, sostuvo que la regla general es la irretroactividad de la ley, principio según el cual la ley nueva

rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro. Sin embargo, la Constitución Política establece el principio de favorabilidad como una excepción al principio de la irrectroactividad, en tanto autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales a favor del reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.

33. Adicionalmente, cabe resaltar que la Ley 1881 es de naturaleza procesal, en tanto regula el procedimiento de pérdida de investidura, de la doble instancia y el término de caducidad, entre otras disposiciones, la cual resulta de aplicación inmediata y prevalece sobre las leyes anteriores a partir de su entrada en vigencia o de la fecha de su promulgación, conforme lo establece el artículo 4010 de la Ley 153 de 15 de agosto de 188711, el cual prevé que “[…] Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir […]”. 7 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones” 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de marzo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, radicación número: 66001-23-33-000-2017-00474-01(PI). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de abril de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 05001233300020170169301.

10 Modificado por el artículo 624 de Ley 1564 de 12 de julio de 2012 (Código General del Proceso) 11 Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.

34. En esas mismas providencias, la Sala también sostuvo que no obstante la Ley 1881 no estaba vigente para el época de ocurrencia de los hechos, por haberse promulgado después de ocurridos los mismos, lo cierto es que el juez está en la obligación de aplicarla en virtud del principio de favorabilidad.

35. En la citada providencia proferida por la Sala el 8 de marzo de 2018 se dijo lo siguiente: “[…] La Sala debe precisar que no obstante que la citada norma [Ley 1881 de 2018] no estaba vigente para la época de los hechos, por haberse promulgado después de ocurridos los mismos, lo cierto es que el Juez está obligado a aplicarla por virtud del principio de favorabilidad, habida cuenta que la referida norma favorece al demandado. En relación con este punto, cabe advertir que la regla general es la irretroactividad de la Ley, principio según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro. […] Al revisar los antecedentes de la citada Ley 1881, se advierte que la voluntad del Legislador era la de que al proceso de pérdida de investidura se le aplicaran todas los principios que gobiernan el proceso sancionatorio y penal, a saber: el debido proceso y todas sus garantías,

entre ellas, el principio de favorabilidad, según aparece en el texto del proyecto de Ley nro. 49 de 2015 Senado y 206 de 2016, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso año XXVI Nro. 513 de 21 de junio de 2017 […].De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que el principio de favorabilidad resulta plenamente aplicable al proceso de pérdida de investidura; es de contenido absoluto y no admite restricciones en su aplicabilidad, y debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que se pueda hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales […]”.

36. En ese orden de ideas, la Sala considera que, en el caso sub examine, el principio de favorabilidad resulta ser aplicable como medio de control de pérdida de investidura.

La aplicación de la caducidad sobreviniente en ejercicio del principio de favorabilidad en el caso sub examine

37. En el expediente se encuentra acreditado que la solicitud de pérdida de investidura fue presentada en el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de octubre de 201712 y que los hechos generadores de la causal alegada tuvieron ocurrencia el 30 de noviembre de 2011 y el 20 de diciembre del mismo año, fechas en que el concejal demandado participó en la aprobación respectivamente los acuerdos núm. 062 y 063, por medio de los cuales“[…] se modifica el artículo 12 Folio 39, cuaderno principal 56 (y sus parágrafos) del Acuerdo No. 049 del 5 de diciembre de 200 […]” y “[…] se adopta el estatuto tributario del municipio de San Pedro de los Milagros y se derogan unos acuerdos […]”.

38. Cabe precisar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura, motivo por el cual el concejal demandado no fue sancionado.

39. Conforme a lo anterior, desde la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la causal endilgada hasta la de la presentación de la demanda, transcurrieron más de cinco (5) años, por lo que en el medio de control de pérdida de investidura de la referencia se configuró la caducidad sobreviniente, por el fenómeno de aplicación forzosa del principio de favorabilidad, elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en materia sancionatoria, lo cual conduce indefectiblemente a que la Sala13 revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, declare probada de oficio la caducidad sobreviniente y, en consecuencia, resulta procedente realizar un pronunciamiento inhibitorio en relación con las pretensiones de la demanda como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

40. La Sala encuentra que en el momento en que fue proferida la sentencia, el Tribunal, no podía decretar de oficio la caducidad de la acción, aplicando el principio de favorabilidad y, en ese sentido, inhibirse para pronunciarse de fondo, debido a que la Ley 1881 no había sido sancionada.

Conclusión

41. La Sala considera que en aplicación del principio de favorabilidad al caso sub examine, elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse en materia sancionatoria, conduce indefectiblemente a que se revoque la decisión

proferida por el a quo y, en su lugar, declare probada de oficio la caducidad sobreviniente y, en consecuencia, resulta procedente realizar un pronunciamiento inhibitorio en relación con las pretensiones de la demanda como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. 13 La Sala observa que en otros casos como el presente, cuando se declara de oficio la caducidad del medio de control, se revoca la decisión proferida por el a quo en primera instancia y se inhibe para proferir pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. RESUELVE REVÓCASE la providencia de 6 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar se dispone: DECLÁRASE que la acción de pérdida de la referencia, se ha configurado la caducidad sobreviniente, por el fenómeno de aplicación forzosa del principio de favorabilidad.

En consecuencia, INHÍBESE la Sala de proferir pronunciamiento de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 8 de junio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Salva voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02439-01(PI)

Actor: HÉCTOR RAMIRO MÚNERA AVENDAÑO

Demandado: MIGUEL ÁNGEL AVENDAÑO ÁLVAREZ Referencia: Pérdida de investidura SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales disiento de lo decidido por la Sala en providencia del 8 de junio del año que transcurre, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 6 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó la solicitud de pérdida de investidura presentada en contra del señor Miguel Ángel Avendaño Álvarez, Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros, elegido para el periodo constitucional 2008-2011.

En la sentencia objeto de salvamento, la Sala indicó que antes de resolver el problema jurídico planteado debía examinar el marco normativo de la caducidad del medio de control de pérdida de investidura y la aplicación del principio de favorabilidad, resaltando lo siguiente: Que la Sala en sentencias del 8 de marzo y 19 de abril de 2018 sostuvo que la

regla general es la irretroactividad de la ley; sin embargo, la Constitución Política establece el principio de favorabilidad como una excepción al de irretroactividad, en tanto autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales a favor del reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. También destacó que la Ley 1881 es de naturaleza procesal, en tanto regula el procedimiento de pérdida de investidura, de la doble instancia y el término de caducidad, siendo de aplicación inmediata y prevalece sobre leyes anteriores a partir de su entrada en vigencia o de la fecha de su promulgación, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Descendiendo al caso concreto, estimó que pese a que los hechos generadores de la causal de pérdida de investidura tuvieron ocurrencia antes de la promulgación del artículo 6 de la Ley 1881 de 2018,14 pues sucedieron el 30 de noviembre de 2011 y el 20 de diciembre del mismo año, dicha ley resultaba aplicable a la controversia por tratarse de una norma procesal de aplicación inmediata y más favorable al demandado. Concluyó que como la demanda se radicó el 6 de octubre de 2017, cuando ya había transcurrido más de cinco (5) años contados d