CE-SECCION PRIMERA-05001-23-33-000-2018-01607-01(PI)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Aplicabilidad. Ley 1881 de 2018 / TÉRMINO PARA PRESENTAR LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Se cuenta a partir del momento de la promulgación del acto acusado / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Cómputo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procedente al haber sido presentada por fuera del término legalmente establecido Teniendo en cuenta que la presente demanda fue radicada el 5 de septiembre del año en curso y los hechos en que se sustenta se derivan de la expedición del Acuerdo 11 por parte del Concejo Municipal de Itagüí Antioquia, el cual fue promulgado el 23 de julio de 2003, se colige que ésta fue interpuesta de forma extemporánea. La Sala destaca que la causal de pérdida de investidura debe examinarse exclusivamente en relación con la expedición del acuerdo y no, como el demandante lo entiende desde la sentencia que declaró la nulidad del mismo, pues no se trata de una conducta continuada que se extienda hasta que se decida el asunto; por el contrario, es de ejecución instantánea, dado que el concejal responde por haber participado en el proceso de formación del acto, no por los efectos producidos por aquel. Ello, más cuando el trámite de la acción de pérdida de investidura es independiente y autónomo del proceso de nulidad de los actos cuestionados. Al efecto, el artículo 6° de la Ley 1881 de 2018 dispuso que la

demanda deberá presentarse dentro del término de cinco (5) años contados a partir del día siguiente del hecho generador de la causal de pérdida de investidura, que para el caso bajo examen lo constituye la fecha de promulgación del respectivo acuerdo. Así las cosas, para el caso, no tiene ninguna relevancia que la sentencia que declaró la nulidad del Acuerdo 11 del 23 de julio de 2003, del Concejo Municipal de Itagüí, Antioquia, haya sido proferida el 25 de junio de 2018 por el Juzgado 30 Administrativo de Medellín, pues el término para interponerla no pendía de este hecho. Corolario de lo explicado, dado que, cuando se presentó la demanda, el término de caducidad ya había operado, ello conduce a que la providencia recurrida deba ser confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Tercera, de 5 de septiembre de 2016, Radicación 05001-23-33-000-2016-00587-01(57625), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y Corte Constitucional, C-832 de 2001,

M.P. Rodrigo Escobar Gil.

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01607-01(PI)

Actor: JAHIR ALBERTO HERNÁNDEZ CARVAJAL

Demandado: ROSA MARÍA ACEVEDO JARAMILLO Y OTROS - CONCEJALES MUNICIPIO DE ITAGÜÍ, ANTIOQUIA Referencia: Pérdida de InvestiduraConfirma auto que rechazó la demanda La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto proferido el 10 de septiembre de 2018 por la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó la demanda de pérdida de investidura, por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control1.

1. SÍNTESIS DEL CASO En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, el señor Jahir Alberto Hernández Carvajal presentó demanda en contra de los señores Rosa María

Acevedo Jaramillo, Nelson Acevedo Vargas, Leonardo Oscar Arango Mora, Gabriel Jaime Cadavid Bedoya, Bayron Caro Lujan, Luís Fernando Castaño Grisales, Norberto Gaviria Álvarez, Carlos Mario Gil Henao (fallecido), Javier Alonso Martínez Martínez, Jorge William Mejía Ortiz, María Eloisa Ossa Galeano, María Regina Salgado de Osorio, Juan Carlos Restrepo Velásquez, Juan Carlos Sánchez Franco, Hugo Alonso Sánchez Hernández, José Antonio Zapata Restrepo y Elkin de Jesús Zuleta Estrada, en calidad de concejales del Municipio de Itagüí, elegidos para el período constitucional 2001-2003, por considerar que incurrieron en la causal de indebida destinación de dineros públicos contenida en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de

septiembre de 2018. Mediante auto proferido el 10 de septiembre de 2018, la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda, por considerar que ocurrió el fenómeno jurídico de la caducidad. Dentro de los fundamentos esgrimidos expresó: Que los hechos que invoca el demandante para pedir la pérdida de investidura tienen que ver con la expedición del Acuerdo 11 del 23 de julio de 2003, del 1 Folios 59 a 62 cuaderno único. Recibido en reparto por acta del 26 de octubre de 2018. Concejo Municipal de Itagüí Antioquia, por lo que el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente de la fecha de su promulgación, es decir, el 24 julio de 2003. Agregó que, como el artículo 6 de la Ley 1881 de 2018 estableció que el término de caducidad de este medio de control se cuenta a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura y en este caso tal hecho lo constituía la expedición del Acuerdo 11 de 2003, no la sentencia que declaró la nulidad del mismo proferida el 25 de junio de 2018 por el Juzgado 30 Administrativo de Medellín, había operado la caducidad. Sostuvo que, si bien para el momento de la expedición del acuerdo no estaba vigente la Ley 1881 de 2018, el fundamento para su aplicación derivaba del principio de favorabilidad en materia de derecho sancionatorio, citando para ello la sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por esta Sección2.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante recurrió en tiempo la anterior decisión y solicitó sea revocada por las siguientes razones3: Aseveró que el Tribunal partió de una consideración que excluye la aplicación de la presunción de validez de los actos administrativos en tanto no sean retirados del mundo jurídico, pues debía tenerse presente que durante los años 2003 a 2015, fecha en la que se presentó la demanda de nulidad contra el Acuerdo municipal 11 de 2003, el mismo estuvo vigente sin que durante ese lapso hubiese sido necesario derivar reproche alguno que diera cuenta de la ilegalidad del acto emitido por el concejo municipal.

Afirmó que el a quo desconoció el contenido del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 frente a la prescripción y caducidad de la acción disciplinaria, señalando que en el mundo sancionatorio existe la categoría de las faltas de carácter permanente o continuado que solo cuando cesan podrán ser objeto del inicio de conteo para efectos de establecer la caducidad; por lo tanto, en gracia de discusión, teniendo en cuenta la tesis del Tribunal: 2 Expediente radicación 68001 23 33 000 2018 000 65 01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 3 Folios 64 a 69 cuaderno principal. “el hecho puede haberse iniciado a generar, en este caso, la indebida destinación de los recursos públicos, con la aprobación del acuerdo municipal 011 de 2003, y que durante su vigencia la indebida destinación de los recursos públicos, se fueron generando año tras año, cada vez que amparados en la legalidad del acto se fueron

realizando los pagos indebidamente destinados por los concejales, solo cesando esa condición cuando el señor Juez Contencioso Administrativo declaró la nulidad del acuerdo municipal por la evidente ilegalidad del mismo, (…). En este escenario, la caducidad habría de contarse a partir del momento en el cual cesó la indebida destinación de los recursos públicos como causal de pérdida de investidura, es decir, a partir del momento en el cual se declaró la nulidad del acuerdo municipal (…).”

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, atendiendo lo dispuesto por los artículos 125 y 243-1 de la Ley 1437 de 2011.

La decisión proferida por el a quo deberá ser confirmada por las siguientes razones: (i) El derecho de acción, de raigambre constitucional, comporta también el de acceso a la administración de justicia y permite asegurar a los asociados una tutela judicial efectiva para el reconocimiento de sus derechos; sin embargo, dentro de sus límites está el presupuesto de la caducidad4 que constituye una sanción para quien no hace uso en oportunidad de los medios judiciales que tiene a su alcance con el fin de acceder a la jurisdicción y obtener una pronta y cumplida justicia5. 4 Frente a la caducidad el Consejo de Estado ha señalado:”La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal tiene fundamento y sustento en el artículo 228 de la Constitución Política. Con base en el sustrato constitucional se determina la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social, garantizando el derecho de acceso a la

administración de justicia dentro de los límites de su ejercicio razonable y proporcional.” Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección TerceraSubsección C. Sentencia del 5 de septiembre de

2016. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Acerca del alcance de esta figura, la Corte Constitucional en la sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil, dijo lo siguiente: “(…) La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. (…)” (ii) Teniendo en cuenta que la presente demanda fue radicada el 5 de septiembre del año en curso6 y los hechos en que se sustenta se derivan de la expedición del Acuerdo 11 por parte del Concejo Municipal de Itagüí Antioquia, el cual fue promulgado el 23 de julio de 2003, se colige que ésta fue interpuesta de forma extemporánea. (iii) La Sala destaca que la causal de pérdida de investidura debe examinarse exclusivamente en relación con la expedición del acuerdo y no, como el demandante lo entiende desde la sentencia que declaró la nulidad del mismo, pues no se trata de una conducta continuada que se extienda hasta que se decida

el asunto; por el contrario, es de ejecución instantánea, dado que el concejal responde por haber participado en el proceso de formación del acto, no por los efectos producidos por aquel. Ello, más cuando el trámite de la acción de pérdida de investidura es independiente y autónomo del proceso de nulidad de los actos cuestionados. (iv) Al efecto, el artículo 6° de la Ley 1881 de 20187 dispuso que la demanda deberá presentarse dentro del término de cinco (5) años contados a partir del día siguiente del hecho generador de la causal de pérdida de investidura , que para el caso bajo examen lo constituye la fecha de promulgación del respectivo acuerdo. (v) Así las cosas, para el caso, no tiene ninguna relevancia que la sentencia que declaró la nulidad del Acuerdo 11 del 23 de julio de 2003, del Concejo Municipal de Itagüí, Antioquia, haya sido proferida el 25 de junio de 2018 por el Juzgado 30 Administrativo de Medellín, pues el término para interponerla no pendía de este hecho. Corolario de lo explicado, dado que, cuando se presentó la demanda, el término de caducidad ya había operado, ello conduce a que la providencia recurrida deba ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 6 Folio 14 cuaderno 1 de pérdida de investidura. 7 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”.

R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 10 de septiembre de 2018, por la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado (aclara voto)

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C. veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01607-01

Actor: JAHIR ALBERTO HERNÁNDEZ CARVAJAL

Demandado: ROSA MARÍA ACEVEDO JARAMILLO Y OTROS-CONCEJALES MUNICIPIO DE ITAGÜÍ, ANTIOQUIA Referencia: Pérdida de Investidura - Confirma auto que rechazó la demanda.

Con mi acostumbrado respeto, si bien comparto la decisión adoptada por la Sala en el auto de la referencia, aclaro mi voto en el siguiente sentido:

La Sala confirmó el auto proferido el 10 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, puesto que la correspondiente demanda fue radicada el 5 de septiembre de 20188 y los hechos en que se sustentó se derivaron de la expedición del Acuerdo 11 por parte del Concejo Municipal de Itagüí Antioquia promulgado el 23 de julio de 2003, de donde se colegía que se interpuso de forma extemporánea. Sin embargo, en la providencia también era necesario destacar que las demandas de pérdida de investidura que se presentaron antes del 15 de enero de 2018, fecha de la entrada en vigor de la Ley 1881, no podían resultar afectadas por tratarse de una situación jurídica consolidada; no obstante, las que se promuevan después de la citada fecha sí les cobija el término allí previsto, en la medida que el derecho de acción no se ha consolidado y es plenamente aplicable el principio de favorabilidad. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 8 Folio 14 cuaderno 1 de pérdida de investidura.