CE-SECCION PRIMERA-05001-23-33-000-2018-02483-01(PI)A-2019

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Concejal

/ INCOMPATIBILIDAD – Concepto / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Ser miembro de junta directiva de institución que administre tributos / ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS – Alcance / BENEFICIARIO DE RECURSOS PÚBLICOS – No implica la administración de tributos / POLÍTICA PÚBLICA DEL ORDEN MUNICIPAL – Beneficios económicos para asociaciones / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Improcedente porque si bien hace parte de la junta directiva de una institución, ésta no administra tributos La Sala observa que las actividades de la Asociación están orientadas a mejorar y fortalecer la explotación económica de los predios rurales de sus asociados con el objeto de diversificar la producción agropecuaria, a través de la consecución de apoyo técnico y financiero para la producción y comercialización de los productos, generando con ello un mayor bienestar social, económico, ambiental, recreativo y cultural de sus asociados y sus familias. En ese orden de ideas, la Sala considera que la Asociación Agropecuaria Bellavista no tiene como objeto o finalidad la administración de tributos; se trata de una asociación agropecuaria, sin ánimo de lucro, orientada a la producción, transformación y comercialización de productos agropecuarios y a la prestación de servicios en forma asociativa con el propósito de mejorar la calidad de vida de las familias de estos, que se encuentran ubicados

en los corregimiento de Bellavista, las Veredas Pandeazúcar, Riogrande Bellavista y los sectores de la Meseta, la Honda y San José. MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ENTIDADES TERRITORIALES – Prohibiciones / MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ENTIDADES TERRITORIALES – No pueden ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo La incompatibilidad indicada supra contiene dos supuestos; el primero, según el cual el concejal no podrá ser miembro de juntas o concejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio; y, el segundo, según el cual el concejal no podrá ser miembro de juntas o consejos directivos de instituciones que administren tributos procedentes del municipio. Bajo el primer supuesto: es decir, el relativo a que el concejal no podrá ser miembro de juntas o concejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, la Sala considera que se deben acreditar los siguientes elementos: i) que el demandado haya sido elegido concejal municipal o distrital; ii) que el demandado tenga, en forma simultánea, la calidad de concejal y de miembro de junta o consejo directivo de una entidad; iii) que la entidad pertenezca a los sectores central o descentralizado del respectivo municipio. Bajo el segundo supuesto: es decir, el relativo a que el concejal no podrá ser miembro de juntas o consejos directivos de instituciones que administren tributos procedentes del municipio; la Sala considera que se debe acreditar los siguientes elementos: i) que

el demandado haya sido elegido concejal municipal o distrital; ii) que el demandado tenga, en forma simultánea, la calidad de concejal y de miembro de junta o consejo directivo de una institución; y iii) que la institución administre tributos procedentes del respectivo municipio. PRINCIPIO PRO HOMINE – Concepto / PRINCIPIO PRO HOMINE – Alcance en pérdida de investidura / CAUSALES DE DESINVESTIDURA – Interpretación restrictiva 2

Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío

[S]i bien las autoridades judiciales son competentes para interpretar y aplicar las normas jurídicas, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, esas interpretaciones deben propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales, lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de desinvestidura, porque, se reitera, el principio pro homine impone al juez que “[…] sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […]”. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO – Concepto / PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO – Alcance en pérdida de investidura El in dubio pro reo, aplicable a los trámites sancionatorios como los de pérdida de investidura, ha sido definido como aquella garantía constitucional, derivada del artículo 29 de la Constitución Política, según la cual el juez está obligado a resolver toda duda en favor del demandado. En ese orden de ideas, la aplicación

del principio supra en los trámites sancionatorios se exige por razón de la severidad, las implicaciones y los prolongados efectos de la sanción, derivados de la inhabilidad permanente para desempeñar cargos de elección popular que aquella trae aparejada; en ese orden, en el proceso se debe demostrar, más allá de toda duda razonable, es decir, de manera rotunda, concluyente y fehaciente, que el demandado realizó la conducta típica que el ordenamiento jurídico proscribe y que sanciona con la desinvestidura y que es culpable. Cualquier duda razonable en relación con la realización de la conducta o la culpabilidad se debe interpretar en favor del demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 45 NUMERAL 3 / LEY 617

DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / PACTO INTERNACIONAL DE

DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 5 / PACTO INTERNACIONAL

DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS –25 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-02483-01(PI)

Actor: JAIRO ALONSO MACÍAS BERRÍO

Demandado: JORGE WILLIAM MEJÍA JIMÉNEZ

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE

CONCEJAL

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Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío Asunto: CAUSAL DE DESINVESTIDURA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 1.° DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY 617 DE 6 DE OCTUBRE DE 20001 POR CONFIGURACIÓN DE LA INCOMPATIBILIDAD ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 3.° DEL ARTÍCULO 45 DE LA LEY 136 DE 2 DE JUNIO DE 19942,

RELATIVA A QUE LOS CONCEJALES NO PODRÁN SER MIEMBROS DE

JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS DE INSTITUCIONES QUE ADMINISTREN

TRIBUTOS PROCEDENTES DEL MUNICIPIO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Jairo Alonso Macías Berrío –en adelante el demandante o la parte ºSala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró no probada la excepción de cosa juzgada y se negó la solicitud de pérdida de la investidura del señor Jorge William Mejía Jiménez –en adelante el demandado o la parte demandada-, elegido como Concejal de Donmatías –Departamento de Antioquiapara el periodo constitucional 2016-2019. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

1. El demandante solicitó que se declare la pérdida de investidura del señor Jorge William Mejía Jiménez3, quien resultó electo como Concejal del Municipio de Donmatías -Departamento de Antioquia-, porque, a su juicio, incurrió en la causal de desinvestidura establecida en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 por incurrir en la incompatibilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 19944, relativa a que “[…] [l]os concejales no podrán […] 3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 3 Cfr. folios 1 a 3, cuaderno 2. 4 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

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Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo […]”.

Pretensión

2. La pretensión que fundamenta la demanda es la siguiente: “[…] PRETENSIÓN Solicitamos a esta jurisdicción se despoje al señor JORGE WILLIAM

MEJÍA JIMÉNEZ, de su investidura como concejal del municipio de Donmatías, toda vez que infringió el régimen de incompatibilidad prevista en el artículo 45 numeral 3 de la ley 136 de 1994, la cual establece: “3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo” […]”. Presupuestos fácticos

3. El demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 3.1. El señor Jorge William Mejía Jiménez resultó electo como Concejal de Donmatías –Departamento de Antioquiapara el periodo constitucional 2016-2019. 3.2. El demandado es miembro de la junta directiva de la Asociación Agropecuaria Bellavista “Agrobella”, en donde, según información obtenida de la Secretaría de Agricultura del Municipio de Donmatías, funge como tesorero. 3.3. Al ser Concejal en ejercicio y simultáneamente miembro activo de la Junta Directiva de una Asociación que se beneficia de los diferentes programas y proyectos promovidos en el Municipio de Donmatías, el demandado se encuentra incurso en la incompatibilidad señalada.

El trámite del proceso 5

Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío

4. El proceso fue sometido a reparto el 19 de diciembre de 2018 en el Tribunal Administrativo de Antioquia. La demanda de desinvestidura se admitió mediante providencia proferida el 15 de enero de 2019 y en ella se ordenó, entre otras cosas,

la notificación personal al demandado y al Ministerio Público. Contestación de la demanda5

5. El demandado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, contestó la demanda y solicitó que se negara la pretensión de desinvestidura con fundamento en que la participación que ha tenido en la Asociación Agropecuaria Bellavista “Agrobella” no contraviene las prohibiciones del régimen de incompatibilidades porque se trata de una asociación sin ánimo de lucro.

6. Señala que la parte demandante realiza una interpretación extensiva de las normas que establecen la incompatibilidad de concejal, pese a que ese tipo de normas debe ser aplicada e interpretada con fundamento en un criterio restrictivo.

7. El demandado formuló las siguientes excepciones: 7.1. “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA” con fundamento en que la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia6 profirió la sentencia número 044 de 12 de diciembre de 2018 en un proceso de desinvestidura presentado contra el demandado y que se identificó con el número único de radicación 050012333000201801987-00 con identidad de partes, objeto y causa7. 7.2. “EXCEPCIÓN GENÉRICA” con fundamento en que la parte demandante hace una interpretación extensiva de la norma que establece la incompatibilidad cuando, en su lugar, debe aplicarse el criterio restrictivo de interpretación.

La etapa probatoria

8. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 5 de febrero de 20198, dio apertura a la etapa probatoria y, para tal efecto, decretó las pruebas 5 Cfr. folios 32 a 43, cuaderno 2.

6 Sentencia de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, proferida el 12 de diciembre de 2018, M.P. Jairo Jiménez Aristizábal, identificada con núm. único de radicación 050012333000201801987 00. 7 Allegó copia de la sentencia mencionada. Visible en folios 44 a 62, cuaderno 2. 8 Cfr. folios 65 y 66, cuaderno 2. 6

Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío allegadas y solicitadas por las partes, con excepción del interrogatorio de parte solicitado por la parte demandante. Asimismo, fijó fecha y hora para realizar la audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 15 enero de

20189. La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 188110

9. La audiencia pública tuvo lugar el 15 de febrero de 2019. En ella presentaron intervenciones el solicitante de la pérdida de investidura, la parte demandada y el representante del Ministerio Público. En síntesis de la Sala, las partes y el Ministerio Público señalaron lo siguiente: El demandante 9.1. El demandante indicó que el Concejal demandado se encuentra incurso en la causal de desinvestidura prevista en el numeral 1. º del artículo 48 de la Ley 617 por haber incurrido en la incompatibilidad descrita en el numeral 3.º del artículo 45 de la Ley 136 debido a que ejerce el cargo de tesorero con manejo de recursos públicos en la junta directiva de una asociación y, a la vez, tiene la calidad de

Concejal del Municipio de Donmatías. 9.2. Agregó que los miembros de la Asociación Agropecuaria Bellavista “Agrobella” han sido beneficiarios de ayudas económicas y estratégicas por parte de la Administración Municipal. Manifestó que les han repartido semillas para mejorar las características de sus productos y que entre los beneficiarios se encontró al señor Jorge William Mejía Jiménez. Afirma que han recibido asesoría respecto a la imagen y publicidad y que esa ayuda implica costos para el Municipio. Asimismo, según testimonio del señor Hernando Cuervo, el Municipio ha realizado acompañamiento en varios proyectos y ha brindado capacitación constante a los miembros de la Asociación. 9 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 10 Acta visible en folios 83 y 84 junto con el material audiovisual de la audiencia que se encuentra en folio 97, cuaderno 2. 7

Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío 9.3. Señaló que el demandado, en su calidad de tesorero de la Asociación Agropecuaria Bellavista, ha abierto una cuenta a su nombre y aprovecha su condición de Concejal para buscar provecho en favor de los asociados que hacen parte de “Agrobella”. 9.4. Indicó que la parte demandada, en la contestación de la demanda, se allanó a los hechos, y de esta manera reconoció que el Municipio de Donmatías ha entregado ayudas con destino a la Asociación tantas veces mencionada.

El demandado 9.5. El apoderado de la parte demandada manifestó que el demandado no ha vulnerado el régimen de incompatibilidades en razón de la naturaleza de la Asociación Agropecuaria Bellavista “Agrobella”, entidad sin ánimo de lucro, constituida con el objetivo de realizar actividades en beneficio de la comunidad. Agrega que no se trata de una entidad del sector central o del sector descentralizado a las que se refiere la causal de incompatibilidad. 9.6. Finalmente, señaló que no se acreditó que la junta directiva administrara tributos del erario público o que hubiere firmado contratos o convenios con entidades del sector central o del sector descentralizado. El Ministerio Público 9.7. El Agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal rindió concepto solicitando que se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. 9.8. Señaló que las ayudas que el Municipio concedía a la Asociación no fueron entregadas directamente por el Municipio sino por medio de la Cooperativa de Cafeteros. 8

Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío 9.9. Resaltó que no se encuentra demostrada la administración directa de tributos emanados del Municipio por parte de la Asociación “Agrobella”; y agrega que, según el testimonio del señor Hernando Cuervo Tafur, representante legal de Agrobella, la Asociación nunca recibió dinero por parte del Municipio, no se suscribió ni se ejecutó contrato alguno con el mismo e indicó que las ayudas técnicas y de insumos fueron recibidas por la Cooperativa de Cafeteros y no

directamente por la Asociación en la cual el demandado tiene la condición de tesorero. 9.10. Por último, indicó que debe privilegiarse el derecho político que ostenta el demandado debido a que no se demostró la configuración de la causal de desinvestidura. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia11

10. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 1.° de marzo de 2019, negó la solicitud de pérdida de investidura del señor Jorge William Mejía Jiménez, como Concejal de Donmatías -Antioquia-. En su parte resolutiva, la sentencia dispuso lo siguiente:

“[…] FALLA

1. SE DECLARA NO PROBADA la excepción de cosa juzgada propuesta por el señor Jorge William Mejía Jiménez, por las razones expuestas.

2. SE NIEGA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA del señor Jorge William Mejía Jiménez, Concejal del municipio de Donmatías – Antioquia para el periodo 2016-2019, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva […]”.

11. El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 11.1.Determinó que, en el caso sub examine, no se configuraba la excepción de cosa juzgada porque entre los procesos identificados con los números únicos de 11 Cfr. folios 98 a 110, cuaderno 2.

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Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío radicación 050012333000201801987-00 y 050012333000201802483-00 no hay

identidad de objeto en la medida en que: en el primero se invoca la causal de desinvestidura establecida en el numeral 5.º del artículo 45 de la Ley 136 y en el segundo se invoca la causal establecida en el numeral 3.º del artículo 45 de la misma normativa. En consecuencia, se declaró no probada la excepción. 11.2.Señaló que el problema jurídico consistía en “[…] resolver si conforme a las pruebas recaudadas se encuentra demostrado que el señor Jorge William Mejía Jiménez, Concejal del municipio de Donmatías para el periodo 2016-2019, incurrió en la causal de incompatibilidad contemplada en el numeral 3.° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 por desempeñarse simultáneamente como Corporado y, Tesorero y miembro de la Junta Directiva de la Asociación Agropecuaria Bellavista […]”. 11.3.Destacó que el primer supuesto establecido en el numeral 3.º del artículo 45 de la Ley 136 no se configuró debido a que el demandado funge como tesorero y miembro de junta directiva en una entidad sin ánimo de lucro denominada Asociación Agropecuaria Bellavista, la cual no tiene la calidad de entidad pública del nivel central o descentralizado del Municipio de Donmatías –Antioquia-. 11.4.Agregó que, en el presente asunto, tampoco se configura el segundo supuesto de la norma jurídica mencionada como causal de desinvestidura porque ni en el objeto social ni en las actividades del cargo que ostenta el demandado, en la entidad sin ánimo de lucro, se encuentra la administración de dineros provenientes de tributos del Municipio, ni se allegó prueba que demuestre que la

Asociación haya administrado tributo alguno. 11.5.Finalmente consideró que, por la falta de prueba de los supuestos que configuran la incompatibilidad que se ventila mediante la presente acción, no es posible decretar la pérdida de investidura solicitada por la parte demandante. El recurso de apelación presentado por la parte demandante12

12. La parte demandante, inconforme con la sentencia proferida el 1.° de marzo de 2019 y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de 12 Cfr. folios 117 y 118, cuaderno 2.

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Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío apelación en el que solicitó que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura del demandado.

13. El apelante se opuso a la tesis del a quo frente al análisis del numeral 3.º del artículo 45 de la Ley 136, en cuanto a que el alcance que se le debe dar a la norma es que los tributos, una vez recaudados, se convierten en recursos públicos; señaló que, bajo esa interpretación, ningún concejal, valiéndose de su condición, puede llegar a administrar o beneficiarse de recursos públicos.

14. Agregó que, si bien los recursos no fueron obtenidos de manera directa por la Asociación Agrobella en la medida en que fueron entregados a través de la Cooperativa de Cafeteros de Antioquia; ello tiene su razón de ser en que el demandado, por su condición de Concejal, podría verse incurso en una incompatibilidad y por ello optaron por manejar intermediarios con pleno conocimiento acerca de la orientación de la ayuda, dirigida a Agrobella.

15. Señaló que la Asociación sí ha recibido recursos del Municipio de Donmatías, no en dinero sino en especie; situación que según señala se encuentra demostrada con el material probatorio que no se valoró en la sentencia proferida, en primera instancia.

16. Finalmente, el demandante cita un fragmento de una sentencia que identifica como “[…] Nro. 044 del 12 de diciembre de 2018 Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal […]” que, en su criterio, valoró en forma adecuada las pruebas allegadas y consideró que el demandado había incurrido en la causal “[…] de pérdida de investidura por incompatibilidad, consagrada en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 […]”, pero que no declaró la desinvestidura porque no fue objeto de demanda13.

Actuación en segunda instancia

17. El Despacho sustanciador, en segunda instancia, mediante providencia proferida el 9 de abril de 201914, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia el 1.° de marzo de 2019 y se ordenó a la Secretaría de 13 Visible en folio 118, cuaderno 2. 14 Cfr. folios 123 y 124, cuaderno 1.

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Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío la Sección que surtiera el traslado del recurso de apelación a las partes e interviniente.

18. Notificado y ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación y surtido

el traslado del mismo; no hubo manifestación de las partes ni del Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

19. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) Competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura; iii) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades; iv) el marco normativo de la incompatibilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 45 de la Ley 136; v) la calificación habilitante; y vi) el análisis del caso concreto, oportunidad en la cual se estudiarán los elementos para la configuración de la incompatibilidad indicada supra.

Competencia de la Sala

20. Vistos: i) el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201915, sobre la distribución de los procesos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201116, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.

21. Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar

lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Problema Jurídico 15 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 16 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12

Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío

22. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos planteados por la parte demandante en el recurso de apelación, determinar si el señor Jorge William Mejía Jiménez incurrió o no en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, por incurrir en la incompatibilidad contenida en el numeral 3.º del artículo 45 de la Ley 136, porque, según señala el demandante, el demandado tiene, en forma simultánea, la calidad de concejal y de miembro de junta o consejo directivo de una institución que administra tributos procedentes del Municipio de Donmatías -Departamento de Antioquia-. En consecuencia, se deberá determinar si se confirma, modifica o revoca la sentencia de 1.° de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la solicitud de desinvestidura del demandado.

23. En caso de encontrar probada la configuración objetiva de la causal de desinvestidura, la Sala deberá determinar si se configura el elemento subjetivo de culpabilidad en el caso sub examine. Para efectos de todo lo anterior, se deberá realizar la valoración probatoria teniendo en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación.

Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de

investidura

24. La pérdida de investidura ha sido definida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado17 como una acción pública de orden Constitucional, por medio de la cual se realiza “[…] un juicio de responsabilidad ético y político, que culmina con la imposición de una sanción por la trasgresión del estricto código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones representativas que impide en forma perpetua el ejercicio de cargos de elección popular […]” y constituye un “[…] mecanismo para sancionar conductas contrarias a la transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que pudieran en un momento dado incurrir los miembros de corporaciones públicas de elección popular […]”. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de abril de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, número único de radicación 110010315000201700328 00.

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Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío

25. La Corte Constitucional18, en relación con la misma institución, señaló que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. Señaló, además, que el fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular y, en esa medida, se trata de un mecanismo de la democracia participativa, mediante el cual los ciudadanos ejercen control sobre

sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

26. Agrega esa Corporación que las conductas que dan origen a la sanción de pérdida de investidura comportan la defraudación del principio de representación, motivo por el cual el Constituyente previó una grave consecuencia jurídica para el ejercicio de los derechos políticos del condenado, que es la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de un cuerpo colegiado del que hace parte y la inhabilidad permanente para ser elegido en un cargo de elección popular en el futuro.

27. Enfatiza igualmente que, en razón a las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad [que implica que las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía], razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. Así lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2010, al señalar que “[…] [p]or tratarse […] de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción. Sanción que debe imponerse según los postulados del Estado Social de

Derecho y conforme con las reglas del debido proceso […]”19. 18 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 19 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 14

Radicado: 050012333000201802483-01

Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío

28. En ese orden, el Consejo de Estado ha considerado20 que, en materia de pérdida de investidura, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley “[…] con el ánimo de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura […]”; esto es, se debe verificar la materialización objetiva de la conducta típica reprochable.

29. En pronunciamiento reciente, la Sala Plena21 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: “[…] (i).- Constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la im