CE-SECCIÓN PRIMERA-05001-23-33-000-2021-00618-01(PI)

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / RÉGIMEN DE

INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio / ELEMENTO OBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADESDesempeño como representante legal en Asociación de Acueducto y Alcantarillado que presta servicios en el mismo municipio [D]e las pruebas que se encuentran en el expediente está acreditado: Que el acusado tiene la calidad de concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia) para el período 2020-2023 –ordinal 29 y 30 de esta providencia–. Que, concomitante con esta actividad, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, como lo acredita el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, de fecha 6 de marzo de 2021, documento que permite evidenciar que el presidente es el representante legal de dicha asociación y que el nombramiento del acusado como presidente acaeció en el curso de la asamblea general extraordinaria realizada el 17 de julio de 2016 conforme el acta núm. 25 de esa fecha, la cual fue registrada el 12 de septiembre de 2016, acta que igualmente fue aportada al plenario. Que dicha asociación, de

acuerdo con sus estatutos, está constituida por sus afiliados, usuarios del acueducto multiveredal –artículo segundo– y que tiene como finalidad asumir, a través de su junta directiva, la dirección, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto asociados –artículo quinto, literal A–, por lo que presta servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994. Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos, tiene su domicilio en el corregimiento de Damasco, municipio de Santa Bárbara, departamento de Antioquia –artículo cuarto–, por lo que la prestación del servicio público de acueducto se realiza en el municipio en el cual el acusado, JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, fue elegido concejal.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / ANTIJURIDICIDAD EN PÉRDIDA

DE LA INVESTIDURA / DERCHO PENAL / DERECHO DISCIPLINARIO /

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Autonomía

[L]a Ley 1881, […] no previó la antijuridicidad como un elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, […] Es preciso resaltar que en el trámite legislativo que dio origen a dicha norma –Ley 1881– tampoco se aludió a tal elemento, […] Posteriormente, la Ley 1881 fue modificada por la Ley 2003. El artículo 4º de la Ley 2003, agregó al artículo 1° de la Ley 1881, únicamente la connotación de culpa grave asociada al estudio del

elemento relativo a la culpabilidad de la conducta. […] Significa lo anterior que en la Ley 2003 tampoco se previó la antijuridicidad como elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, resaltando el hecho consistente en que en el trámite legislativo nada se señaló frente a este elemento. Pese a la existencia de los referidos antecedentes normativos, para la Sala es claro que tal omisión no implica que el análisis de dicho elemento deba ser excluido al momento de analizar la procedencia del decreto de la perdida de investidura, no obstante, no lo puede ser a luz de las disposiciones de carácter penal, en tanto que, de una parte, el Código Penal Colombiano prevé normativamente el principio de antijuridicidad material, en el artículo 11, lo cual no ocurre con la figura de la pérdida de investidura; y, de otra parte, porque el medio de control de pérdida de investidura tiene unos contornos distintos de aquellos propios del ordenamiento jurídico penal, como así lo ha resaltado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y esta Sección, lo cual descartaría los argumentos expuestos por el apelante que se cimentan precisamente en esa normatividad. […] De igual forma, se advierte que tampoco resulta acertado el análisis de tal elemento –la antijuridicidad– a partir de las categorías del derecho disciplinario, en la medida en que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso como esta Sección se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria. […] La Sala, siguiendo lo expuesto, en

síntesis, estima que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado –lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal– ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público –en el contexto del derecho disciplinario. […] Así las cosas, la antijuridicidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / RÉGIMEN DE

INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio / ELEMENTO SUBJETIVO DE CULPABILIDAD / LA IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA / DEBER DE DILIGENCIA /

AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN DE la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico / NEGLICENCIA / POCA PRUDENCIA / PÉRDIDA DE

INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE

INCOMPATIBILIDADES – Configuración / CULPA GRAVE

[U]na vez acreditado que en el presente asunto el acusado, objetivamente, violó el régimen de incompatibilidades por incurrir en la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, toda vez que, concomitante con su labor de concejal, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, entidad sin ánimo de lucro que prestaba a sus usuarios afiliados el servicio público domiciliario de acueducto en el mismo municipio en el cual fue elegido procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad. […] [L]a revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida incompatibilidad, para con base en

ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es gravemente culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. […] Contrario a lo manifestado por el apoderado judicial del acusado, las pruebas señaladas no logran desvirtuar que aquel actuó con la diligencia debida puesto que, se reitera, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, examen que omitió el señor JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, pues de otra manera, habría advertido que resultaba una conducta incompatible con la condición de concejal, la consistente en fungir como representante legal de una empresa que prestara servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio. Cabe resaltar que, de acuerdo con el artículo 9° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su trasgresión y que, en el presente asunto, no existen situaciones que justifiquen la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico y que impliquen que el acusado actuó de buena fe, como lo podrían ser (i) las interpretaciones disímiles realizadas por los jueces de la República respecto de la norma que establece la incompatibilidad atribuida al actor; y, (ii) acudir a la asesoría profesional para salir de la ignorancia frente al contenido del ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 5 / LEY 617

DE 2000 – ARTÍCULO 41 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 1881 DE

2018 / LEY 2003 DE 2019 / CÓDIGO C IVIL – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2021-00618-01(PI)

Actor: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS

Demandado: JORGE MARIO CARDONA VALENCIA

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Tema: VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES PREVISTO PARA LOS CONCEJALES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 22 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del demandado.

I. ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura1

1. El ciudadano SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 20112) –en adelante CPACA–, solicitó a esta jurisdicción que se decrete la pérdida de la investidura del señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA,

concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia), para el período 2020-2023. I.1.1. Los hechos juzgados

2. Manifestó el actor que el señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA fue electo concejal del municipio de Santa Bárbara en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, con el aval del partido político Cambio Radical, y tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2020.

3. Resaltó que el acusado era, a la fecha de la presentación de la demanda, representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, NIT 811.030.344-9, designación que consta en el acta núm. 025 de 17 de julio de 2016 y que fuera registrada en la Cámara de Comercio de Medellín, el 12 de septiembre de 2016.

I.1.2. Las causales de pérdida de investidura invocadas por el demandante

4. El actor consideró, de acuerdo con los hechos descritos, que el acusado, JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades por incurrir, de una parte, en la conducta descrita en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 6173, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 19944, y, de otra, en la prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136.

5. Mencionó que el concejal cuestionado, al haberse inscrito como candidato para

las elecciones de los concejales del municipio de Santa Bárbara que se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, ocultó la situación consistente en encontrarse inhabilitado por incurrir en la conducta prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 y, además, al indicar en la declaración de bienes y rentas y registro de conflicto de intereses de la función pública que fungía como representante legal del «Acueducto de Damasco», en su concepto, se acredita que aspiró a ocupar el mencionado cargo 1 Archivo núm. 02, expediente digital. 2 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. estando inhabilitado pero, sumado a ello, por los mismos hechos se encuentra incurso en una incompatibilidad, concretamente en la prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136–. I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura

6. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 8 de abril de 20215,

inadmitió la demanda toda vez que no se dio cumplimiento a lo normado en el artículo 162 del CPACA, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, norma relacionada con el envío previo de la demanda y sus anexos a la persona demandada, motivo por el cual concedió a la parte actora el término de cinco días hábiles para subsanarla.

7. El demandante, a través de mensajes de datos de 9 de abril de 2021, procedió al cumplimiento de lo previsto en la mencionada disposición, compartiendo copia de la demanda y sus anexos, así como del oficio mediante el cual informa al magistrado ponente que ha subsanado el requisito cuya ausencia fue puesta en evidencia en el auto de 8 de abril de 2021.

8. El magistrado sustanciador del proceso, a través del auto de 19 de abril de 20216, admitió la demanda de pérdida de investidura y ordenó notificar personalmente al demandado –previo requerimiento al presidente del concejo municipal de Santa Bárbara para que, en un término de dos días, informara el correo electrónico del acusado– y al agente del Ministerio Público, corriéndole traslado al demandado por el término de cinco días para referirse a lo planteado en la demanda y para solicitar o aportar las pruebas que estimara conducentes, en los términos de los artículos 10 y 11 de la Ley 1881.

9. Realizadas las notificaciones y comunicaciones mencionadas, el concejal acusado no contestó la demanda7.

I.3. Trámite del proceso judicial

10. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 5 de mayo de 2021, decretó las pruebas a practicar en el proceso y fijó para el 20 de mayo de 2021, hora 2:30 p.m., la realización de la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 20188. Mediante auto de 19 de mayo de 2021, la precitada audiencia fue aplazada y se fijó para el día 28 de mayo de 2021, hora 9 a.m.

11. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de mayo de 2021, celebró la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881. 5 Archivo núm. 13, expediente digital. 6 Archivo núm. 21, expediente digital. 7 Archivo núm. 32, expediente digital. 8 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones.

12. El solicitante, en el curso de la diligencia, insistió en los argumentos expuestos en su demanda. En tal sentido, señaló que el señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, al momento de su inscripción como candidato al concejo de Santa Bárbara (Antioquia), ostentaba la condición de representante legal de la

ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, conforme el certificado de existencia y representación legal de aquella entidad sin ánimo de lucro y el acta núm. 25 de 17 de julio de 2016, condición que mantuvo

una vez se posesionó como concejal de aquel municipio para el período 20202023.

13. Destacó que, siguiendo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 142 de 19949 y la

jurisprudencia del Consejo de Estado, la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, puede ser considerada como una organización autorizada para prestar servicios públicos domiciliarios en municipios menores en zonas rurales y como un prestador marginal del servicio público domiciliario de acueducto.

14. Agregó que el acusado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal de ese municipio por la configuración del supuesto de que trata el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136, y, por los mismos hechos, durante el año 2020, estuvo incurso en la incompatibilidad regulada en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 por ser, coetáneamente, concejal y representante legal de la citada entidad sin ánimo de lucro.

15. Aludió a la declaración de bienes y rentas y registro de conflicto de intereses presentada por el acusado al momento de tomar posesión del cargo de concejal, en la cual aceptó tener la condición de representante legal de la mencionada asociación, y señaló que esta jurisdicción ya había estudiado un caso análogo a este, el cual fue resuelto despojando de la investidura al concejal allí juzgado –Melquisedec Serna Sánchez–.

16. El agente del Ministerio Público consideró que debían despacharse

favorablemente las pretensiones de la demanda y declarar la pérdida de investidura del señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, concejal del municipio de Santa Bárbara para el período 2020-2023, destacando en su concepto lo siguiente: […] En el caso sub judice, el elemento objetivo está plenamente probado, pues, como se dijo atrás, el concejal Jorge Mario Cardona Valencia fungía a la vez como Representante Legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO 9 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, queda entonces por dilucidar el elemento subjetivo a efectos de determinar si el demandado incurrió o no en la causal de pérdida de investidura invocada consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 617 de 2000 (…) En lo que tiene que ver con el elemento subjetivo, hubiera sido interesante, a efectos de determinar el dolo o culpa con que hubiera actuado el demandado en su postulación al Consejo (sic) de Santa Bárbara, a pesar de ser representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, que éste hubiera contestado la demanda y a partir de los elementos probatorios indagar sobre el conocimiento de la causal, o de condiciones personales que le hubieran impedido conocer que esta doble condición no le era permitida (…) Siguiendo la norma mencionada [se refiere al artículo 97 del Código General

del Proceso], deberán tenerse por ciertos estos hechos de la demanda (…) Además, se tiene que desde el mes de octubre del año 2013 se tiene noticia de la participación del señor Jorge Mario Cardona Valencia en la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA y su elección en aquel mismo año como miembro de la Junta Directiva; y en su declaración de Bienes y Rentas, en el espacio asignado DE PARTICIPACIÓN EN JUNTAS, CONSEJOS, CORPORACIONES, SOCIEDADES Y/O ASOCIACIONES indica que es representante legal del Acueducto Damasco, lo que, sumado a la falta de contestación de la demanda, da cuenta de que el hoy demandado conocía que su doble condición generaba un conflicto de intereses, entonces, en los términos del artículo 63 del Código Civil, es claro que al momento de postularse el señor Jorge Mario Cardona no actuó con la debida diligencia para consultar las normas plurimencionas (sic) y que impiden que un representante legal de una entidad de servicios públicos domiciliarios se desempeña a la vez como concejal del municipio, pues, se repite, que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, lo que configura un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias personales que se lo hubieran impedido (…) De conformidad con el marco legal y jurisprudencial citado, es claro que debe declararse la pérdida de investidura del señor Jorge Mario Cardona Valencia como Concejal Municipal de Santa Bárbara para el período 20202023, pues participó en las elecciones, y fue electo, a pesar de pesar (sic) sobre él una causal de incompatibilidad, y que si hubiese actuado con mediana diligencia hubiera podido evitar […].

17. El apoderado judicial del demandado manifestó que el problema jurídico que se debía resolver en este proceso consistía en «[…] determinar si debe declararse la pérdida de investidura del Concejal de Santa Bárbara del Sr. JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, para el período comprendido entre 2020 y 2023, por violación del régimen de inhabilidades que emana del Art. 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el Art. 40 de la Ley 617 de 2000».

18. Resaltó que no se encontraba acreditado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura atribuida al acusado puesto que si bien el concejal acusado, dentro del año anterior a la fecha de la elección, fungió como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, y no obstante que aquella asociación desplegó su actividad en el respectivo municipio o distrito, lo cierto es que la precitada inhabilidad emplea el término entidad, el cual, conforme a una interpretación restrictiva y favorable al acusado en aplicación del principio pro homine, estaría referido a las empresas de servicios públicos previstas en el artículo 15.1 de la Ley 142 de 1994, categoría en la que no está incluida la precitada asociación.

19. Explicó, en lo que se refiere a la culpabilidad, que «[…] sería exagerado

entonces exigirle un conocimiento tan técnico y de hondo calado jurídico a un aspirante a un concejo municipal que como se demuestra en el expediente solo buscaba el interés general y el bien común de unos derechos fundamentales.

Cabría preguntarse: ¿Podría limitarse el derecho convencional a ser elegido al miembro de una familia que se autoabastece en un lugar alejado del desarrollo de bienes o servicios de raigambre fundamental», agregando que la precitada asociación se conformó con cero pesos de capital, que el acusado ejerce como presidente de la misma sin remuneración alguna y que la finalidad de aquella es el autoabastecimiento.

I.5. La sentencia de primera instancia10

20. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia

de 22 de junio de 2021, resolvió: […] PRIMERO: SE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA del señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, concejal del municipio de Santa Bárbara – Antioquia para el período 2020-2023, de conformidad con las razones expuestas […]

21. La Corporación que resolvió la primera instancia consideró que las causales de pérdida de investidura eran: […] [El] artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, reza: (…) “ARTÍCULO 43.- Inhabilidades.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas de cualquier nivel en interés

propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (…) Por su parte, el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la ley 617 de 2000, dispone: (…) “ARTÍCULO 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio” (…) Finalmente, el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejales perderán su investidura: (…) “… 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses” (…) Disposición que fue reiterada por la ley 617 de 2000 así: (…) “ARTÍCULO 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales 10 Archivo núm. 56, expediente digital. municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá

conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. … […]

22. Luego de hacer referencia a las pruebas que obran en el proceso dentro de las que se encuentran: (i) el certificado de existencia y representación legal de la

ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, NIT 811.030.344-9, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia; (ii) la copia simple de la declaración de bienes y rentas y registro de conflicto de intereses de la función pública diligenciado; (iii) el concepto núm. 317121 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública; y (iv) la copia simple del formulario 5B – informe de ingresos y gastos de campaña –, abordó el caso concreto, mencionando que: […] 6. Del caso concreto (…) Solicita el demandante se decrete la pérdida de investidura del señor Jorge Mario Cardona Valencia, Concejal del municipio de Santa Bárbara –Antioquia– para el período 2020-2023, ya que es Representante Legal de la Asociación de Usuarios del Acueducto Multiveredal del Corregimiento de Damasco del Municipio de Santa Bárbara, con Nit 811030344-9, incurriendo en la causal del numeral 5 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (sic) (…) El demandado sostiene que no se encuentra acreditado el elemento objetivo, ni el subjetivo, de esa causal, pues, si bien milita como representante legal de la Asociación de Usuarios Del Acueducto

Multiveredal del Corregimiento De Damasco del Municipio de Santa Bárbara -, este opera como una colectividad reducida que se agrupa para abastecerse de un bien en una zona que carecía de ese derecho fundamental; además, que sería exagerado exigirle al concejal una comprensión tan docta y de insondable calado como la que se demuestra en el expediente […]

23. Manifestó que, en atención a la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, resultaba necesario establecer si la conducta atribuida al acusado es típica, antijurídica y culpable, frente a lo cual, explicó: […] En cuanto a la tipicidad, la norma que se invoca como causal de pérdida de investidura es la contenida en el art. 45 núm. 5 de la ley 136 de 1994, adicionado por el art. 41 de la ley 617 de 2000, que reza: (…) El análisis de la norma que tipifica la incompatibilidad en este caso, requiere para configurarse tres elementos: i) que sea concejal; ii) que sea a la vez miembro de junta directiva de empresa de servicios públicos y iii) que las empresas presten el servicio en el respectivo municipio donde es concejal (…) Nos hallamos de cara a una disposición especial que rezaga lo previsto en el artículo 292 de la Constitución Política, pues esta norma consagra la prohibición para los concejales de pertenecer a juntas directivas de entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio, mientras el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 617 de 2000, no distingue entre empresas públicas o privadas y, por ende, configura la causal respecto de

todo aquel que pertenezca a la junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios (…) De los documentos aportados por el demandante, está suficientemente probado que el Concejal de Santa Bárbara Antioquia, señor Jorge Mario Cardona, se desempeñaba a la vez como Representante Legal de la Asociación de Usuarios del Acueducto Multiveredal del Corregimiento de Damasco de la citada entidad territorial, cuyo objeto social consiste en: (…) “OBJETO SOCIAL: La Asociación tiene como objetivo: (…) Asumir la administración, operación, mantenimiento, control, ampliación y mejoras del sistema de acueducto y alcantarillado a través de una Junta Directiva (…) Entonces, la conducta se encuentra claramente tipificada y la parte actora incurrió en esa conducta (…) En la pérdida de investidura la antijuridicidad se presenta porque se lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido. El Consejo de Estado ha explicado que la causal de incompatibilidad alegada es clara en señalar que los concejales no podrán ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio, pues, lo que se busca es lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de tales cargos, para impedir “[…] la confluencia de intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto, en garantía de la recta administración de entidades sometidas a un régimen especial por su vinculación con sistemas de solidaridad, de subsidio y de

redistribución de ingresos […]”, criterio sostenido por esta Corporación y la Corte Constitucional” (…) Finalmente, teniendo configurados los elementos de la tipicidad y la antijuridicidad, se revisará la