CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-1996-10724-01-2009

CAMBIOS INTERNACIONALES Y COMERCIO EXTERIOR - Régimen especial / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Inaplicación cuando existe régimen especial / REGIMEN DE CAMBIOS INTERNACIONALES Y COMERCIO EXTERIOR - Obligatoriedad del recurso de reposición Como quiera que tanto la parte actora como la DIAN aceptan que el auto de apertura de investigación se expidió el 30 de septiembre de 1991, de conformidad con la normativa antes trascrita es evidente que el asunto que ocupa la atención de la Sala debe analizarse a la luz del Decreto Ley 444 de 1967, pues para dicha fecha no había entrado aún a regir el Decreto Ley 1746 de 1991, que lo hizo el 1º de octubre del mismo año. El Decreto Ley 444 de 1967 “Sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior”, en su artículo 223 preceptuaba: “Artículo 223. … “Contra la resolución sólo procede el recurso de reposición; surtido el recurso, se entiende agotada la vía gubernativa y la resolución es acusable ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en única instancia, si la cuantía de la multa es de treinta mil pesos o menos, o ante el Consejo de Estado si es superior”. Examinada la anterior disposición, considera la Sala que le asistió razón al Tribunal Administrativo del Atlántico cuando declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues debe tenerse en cuenta que el artículo 1º, inciso 2 del C.C.A. establece que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, ley especial que en este caso

la constituye el Decreto Ley 444 de 1967.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 444 DE 1967 – ARTICULO 223 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 1 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 2

FALTA DE AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Procedencia por no interponer recurso de reposición / RECURSO DE REPOSICION - Es obligatorio en materia cambiaria por disposición especial / VIA GUBERNATIVA - Necesidad de interposición de recurso de reposición para su agotamiento Examinada la anterior disposición [Decreto Ley 444 de 1967, artículo 223] considera la Sala que le asistió razón al Tribunal Administrativo del Atlántico cuando declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues debe tenerse en cuenta que el artículo 1º, inciso 2 del C.C.A. establece que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, ley especial que en este caso la constituye el Decreto Ley 444 de 1967. Ahora bien, no se encuentra de acuerdo esta Corporación con la interpretación que pretende darle la recurrente a la norma en cita, en el sentido de que de la misma no se desprende que es necesario que se interponga el recurso de reposición para poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues tal precepto es claro al disponer que “surtido el recurso, se entiende agotada la vía gubernativa y la resolución es acusable…” contenido que no admite interpretación distinta, pues, contrario sensu, si no se surte el recurso, esto es, el de reposición,

que es el único que entonces cabía contra actos como el demandado, no se entiende agotada la vía gubernativa. Si bien es cierto que a la luz de las disposiciones del C.C.A. el recurso de reposición no es de obligatoria interposición, también lo es que al ser el Decreto Ley 444 de 1967 una norma especial que sí exige dicha interposición, no le quedaba a la parte actora alternativa distinta a proponerlo para acudir ante esta jurisdicción y solamente se habría podido exonerar si la DIAN no le hubiera informado expresamente en el texto de la Resolución la procedencia del tal recurso, omisión que no se dio en este caso y, por tanto, se configuró la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia apelada. Por último, la Sala considera que debe armonizarse lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley 444 de 1967 en el sentido de que “surtido el recurso se entiende agotada la vía gubernativa…”, con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., según el cual “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo” FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 444 DE 1967 – ARTICULO 223 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 1 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo del dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-1996-10724-01

Actor: DISMODA LTDA. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de DISMODA LTDA. y de los señores JOSÉ LUIS, CESAR ALFONSO y HUGO ERNESTO CARO CASTELLAR contra la sentencia de 23 de noviembre de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y, en consecuencia, se inhibió para conocer de fondo respecto de la legalidad de los actos acusados.

I. ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA DISMODA LTDA. y los señores JOSÉ LUIS, CESAR ALFONSO y HUGO ERNESTO CARO CASTELLAR, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitaron al Tribunal Administrativo del Atlántico que acceda a las siguientes I.1.1. Pretensiones 1º. Que no se dé aplicación al artículo 26 del Decreto 1746 de 1991, en cuanto exige el pago previo de la multa, por inconstitucionalidad sobreviniente del mismo frente al artículo 29 de la Constitución Política.

2º. La nulidad de todo lo actuado, por cuanto la Administración incurrió en violaciones de la ley durante la investigación y al adoptar la decisión. 3º. La suspensión provisional de los efectos de la Resolución Sanción, por cuanto contraviene de manera manifiesta el régimen constitucional y otras normas que le son de superior jerarquía. 4º. Restablecimiento del derecho e indemnización de los perjuicios morales y patrimoniales causados a los demandados con ocasión de la expedición del acto acusado. 5º. Por vía de excepción, declarar la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resoluciones 699 y 1883 de 192 de la DIAN y su no aplicación a este asunto, por cuanto violan los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, ya que sin fundamento en una ley suspendieron los términos perentorios establecidos por la Ley 33 de 1975 y el Decreto 1746 de 1991 en materia de caducidad de las acciones para sancionar y la prescripción de la sanción. 6º. En su defecto, y en caso de no prosperar la excepción de inconstitucionalidad propuesta, se declare la nulidad de la Resolución 137 del 28 de octubre de 1995, por cuanto fue notificada por edicto desfijado el 15 de noviembre de 1995 a las 5 p.m., es decir, cuando ya había precluido la oportunidad de la Administración para proferir válidamente la Resolución, esto es, los cuatro años de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1975. I.1.2. Hechos Mediante Auto de 30 de septiembre de 1991 la Superintendencia de Control de

Cambios abrió investigación de carácter administrativo contra DISMODA LTDA. y contra las personas naturales y jurídicas que resultaren comprometidas en la investigación. Por Auto 78, sin fecha, se formularon cargos a la actora y a los señores CESAR ALFONSO, JOSÉ LUIS y HUGO ERNESTO CARO CASTELLAR, de los cuales se les dio traslado el 13 de junio de 1995 y fueron respondidos el 21 siguiente. El 20 de octubre de 1995 se expide la Resolución Sanción 137, notificada por edicto fijado a las 8 a.m. del 31 de octubre de 1995 y desfijado a las 5 p.m. del 15 de noviembre del mismo año, mediante la cual se impuso una sanción de trescientos veinticuatro millones ciento cuarenta y un mil trescientos veinticuatro pesos con 25/100 ($324’141.324.25) a DISMODA LTDA; de ciento sesenta y tres millones ochocientos veintisiete mil quinientos setenta y nueve pesos con 60/100 ($163’827.579.60) al señor CESAR ALFONSO CARO CASTELLAR; de treinta y un millones quinientos sesenta y dos mil cuatrocientos sesenta y un pesos con 99/100 ($31’562.461.00) al señor JOSÉ LUIS CARO CASTELLAR; y de dos millones setecientos cuatro mil ciento cuatro pesos con 81/100 ($2’704.104.81) al señor HUGO ERNESTO CARO CASTELLAR. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la parte actora considera que se violaron los artículos 2º, 3º

y 4º de la Ley 58 de 1982; 6º, incisos 1 y 2, 41, 42 y 43 del Decreto 1471 de 1986; 27 del Decreto 1746 de 1991; 5º, 216, 217 y 246 del Decreto 444 de 1967; 1º de la Resolución 38 de 1990; el Decreto 2666 de 1984; y las Resoluciones 699 y 1883 de 1993, y estructuró así los correspondientes cargos: PRIMER CARGO.- La parte actora argumenta que dado que en el sub lite se cuestiona la legalidad de una multa o la de un proceso de liquidación en el cual se establece un impuesto mayor al de la autoliquidación o la de la exigibilidad de un crédito, no puede sostenerse que deba pagarse previamente la sanción para poder instaurar la correspondiente acción contra los actos administrativos que la imponen, tal como lo exige el artículo 26 del Decreto Ley 1746 de 1991, pues ello constituye flagrante violación del artículo 29 de la Constitución Política. SEGUNDO CARGO.- Considera que la Administración no obró con imparcialidad, ya que no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, ni prestó atención a los derechos e intereses de los administrados que reconoce la ley, pues DISMODA LTDA. tenía derecho a poseer y negociar las divisas producto de sus operaciones; de igual manera, porque no respetó los términos para imponer la sanción, la que se expidió y notificó extemporáneamente. TERCER CARGO.- A su juicio, la Aduana hizo caso omiso del Decreto 1471

de 1986, posterior al Decreto Ley 444 de 1967, aplicable a la parte actora y el cual permitía a ésta poseer y negociar las divisas producto de sus operaciones. CUARTO CARGO.- No se tuvo en cuenta que el Decreto Ley 1746 de 1991 derogó expresamente la Ley 33 de 1975, razón por la cual debió aplicarse aquél y no ésta en materia de caducidad de la acción cambiaria, cuyo término quedó reducido a dos años. Si bien el artículo 27 del mencionado Decreto dispuso que los procedimientos administrativos debían continuar su trámite hasta su terminación según el régimen vigente, ello no significa que el término de caducidad no sufriera modificación, por cuanto ésta no puede considerarse meramente procedimental, sino como un derecho a favor del administrado. Además, el artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991 debe entenderse en armonía con la Constitución Política, que consagra el principio de favorabilidad (artículo 29) y, por tanto, debió considerarse impertinente el inciso 2º de dicho artículo 27. QUINTO CARGO.- Si el Decreto Ley 1746 de 1991 en su artículo 28 derogó los artículos 5º, 216, 217 y 246 del Decreto Ley 444 de 1967 antes de la expedición de los actos administrativos, y sólo dejó vigentes los trámites iniciados de los procedimientos administrativos, imponía aplicar los aspectos sustantivos de manera inmediata. Agrega que si, además, también fue derogado el Capítulo IX del Decreto 1471 de 1986, que establecía un régimen cambiario especial para los usuarios de la zona

franca, encaminado a facilitar las operaciones de comercio exterior, la consecuencia de ello debía ser la ampliación de la órbita de negociación de las divisas que no, como lo sostiene la Administración, su restricción. SEXTO CARGO.- Señala que se aplicaron indebidamente el Decreto 2666 de 1984 y las Resoluciones 699 y 1883 de 1993. El primero, porque se aplicó en lugar del artículo 3º del Decreto 1471 de 1986, Capítulo VIII, norma especial y posterior que definía lo que era exportación para un usuario de la zona franca; y las segundas, porque son inconstitucionales, ya que suspendieron los términos de caducidad de las acciones sin facultad otorgada por el legislador, quien los señaló en beneficio del administrado. SÉPTIMO CARGO.- Se refiere a que la Aduana le dio una errónea interpretación o alcance al artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967, pues los supuestos fácticos de las infracciones, así como su tipificación no pueden estar al arbitrio del funcionario administrativo, quien no puede establecer hipótesis de conductas sancionables, por cuanto debido a la “naturaleza punitiva de las contravenciones” éstas se encuentran sujetas al principio nullum crimen nulla pena sine lege”. Agrega que, además, el artículo 246 en cita era inaplicable, por cuanto al hacerse la tipificación de la infracción ya había sido derogado por el artículo 28 del Decreto Ley 1746 de 1991. OCTAVO CARGO.- Considera que la Administración incurrió en aplicación indebida del artículo 1º de la Resolución 38 de 1990, al interpretarlo sin tener en

cuenta el artículo 2º de la misma normativa, el cual persigue que con la copia de la declaración de exportación se verifique que ésta se llevó a cabo realmente, más no que los documentos representativos de las divisas sean los mismos con los cuales se pagaron las exportaciones. NOVENO CARGO.- Plantea la excepción de inconstitucionalidad del artículo 26 del Decreto Ley 1746 de 1991 y de las Resoluciones 699 y 1883 de 1993. Respecto del primero, porque se opone al artículo 29 de la Constitución Política, que garantiza el debido proceso y el derecho de defensa, al exigir el pago de una sanción que puede ser producto de la arbitrariedad de funcionarios o de la trasgresión de la ley; respecto de las segundas, porque suspendieron los términos de caducidad sin fundarse en disposición legal alguna que lo permitiera, ya que la autorización del artículo 27 del Decreto 2116 de 1992 fue solamente para expedir los actos administrativos requeridos.

I. 2. Contestación de la demanda La U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, al contestar la demanda propuso las siguientes excepciones: - Falta de agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto según el inciso 2 del artículo 223 del Decreto Ley 444 de 1967, aquella se entiende agotada una vez surtido el recurso de reposición, actuación que no se llevó a cabo en el presente caso. - Sobre la inconstitucionalidad del artículo 26 del Decreto Ley 1746 de 1991, señala, con base en el artículo 3º del mismo ordenamiento y en la sentencia del 30

de mayo de 1988 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que las prohibiciones consagradas en los estatutos administrativos no constituyen tipos penales, y que en el Decreto Ley 444 de 1967 no se dice en parte alguna que las contravenciones allí establecidas sean ilícitos penales. - Respecto de la posible violación por inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991, expone que “sólo desde el momento de la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte, es que quedan sin efecto las normas consideradas inexequibles, teniendo por ello plenos efectos la norma y las actuaciones inherentes a la misma y que fueron realizadas con anterioridad a dicha declaratoria” y que dado que no existe tal pronunciamiento y que el estatuto cambiario se expidió en uso de plenas facultades extraordinarias, de conformidad con la anterior Constitución Política sus efectos resultan plenamente válidos. - En relación con la inconstitucionalidad de las Resoluciones 699 y 1883 de 1993 de la DIAN, se remite a los fallos de 15 de julio de 1994, exp. núm. 5275, y de 9 de agosto del mismo año, exp. núm. 5102, mediante los cuales la Sección Primera del Consejo de Estado no accedió a declarar su nulidad. Sostiene que no es válida la afirmación hecha en el sentido de que se violó el principio de favorabilidad, porque en materia de disposiciones cambiarias esta no es aplicable, pues lo es la disposición vigente al tiempo de ocurrencia del hecho, según sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 26 de junio de 1987 y el 5 de abril

de 1991. Tampoco comparte que no se hayan atendido los derechos e intereses de los demandantes como usuarios de la zona franca, porque si no se hubiera tenido en cuenta tal condición se habrían podido formular cargos por posible posesión y negociación ilegal de divisas, teniendo en consideración los artículos 4º, 34 y 94, inciso 2 del Decreto Ley 444 de 1967 y la Resolución 46 de la Junta Monetaria. Con respecto a la acusación que se formula, en el sentido de que la Administración excedió los términos legales para sancionar, la demandada observa que de acuerdo con la Ley 33 de 1975, si la investigación se inició el 30 de septiembre de 1991 y teniendo en cuenta los 29 días hábiles de suspensión de términos, la caducidad definitiva de la acción cambiaria habría de producirse el 15 de noviembre de 1995, fecha en que adquirió firmeza la resolución sancionatoria. Se refiere a que la parte actora sostiene que no se dio aplicación a los artículos 41, 42 y 43 del Decreto 1471 de 1986 y destaca que la regulación de tal aspecto abarca también el artículo 46 de la misma normativa, según el cual los usuarios de la zona franca no estaban obligados a reintegrar al Banco de la República el valor de las exportaciones finales. Claro que en el supuesto de no hacer uso de tal prerrogativa, había de sujetarse a lo que preceptuaban las normas sobre reintegros y con base en ellas expedir el Certificado de Reembolso Tributario CERT, y en el caso concreto lo que ocurrió fue que el exportador quiso obtener el

beneficio de tales certificados. En cuanto al principio de favorabilidad, la DIAN pone de presente que éste se aplica en el campo penal y no en el administrativo. Sobre la afirmación de que el Decreto Ley 1746 de 1991 derogó los artículos 5º, 216, 217 y 246 del Decreto Ley 444 de 1967 y que, en consecuencia, éstos se aplicaron erróneamente, señala que aquél ordenamiento se expidió en virtud de las facultades extraordinarias del inciso 2 del artículo 32 de la Ley 9ª de 1991; que no derogó todo el estatuto cambiario, ya que sólo se refirió a sanciones y procedimiento, sin tocar los artículos 5º y 246 que se referían a aspectos sustantivos, ni el 216 que rigió hasta cuando se expidió el Decreto 2116 de 1992, que suprimió la Prefectura de Control de Cambios; y que los artículos 217 a 225 sólo se derogaron en cuanto regulaban el procedimiento y el régimen sancionatorio, pero se tuvo cuidado al disponer que los trámites iniciados en vigencia de la norma anterior seguirían aplicándose hasta el final de conformidad con la norma que regía al momento en que se iniciaron. En cuanto al alcance dado al artículo 246 del Decreto Ley 444 de 1967, derogado por el artículo 28 del Decreto Ley 1746 de 1991, la DIAN menciona que esta última norma no derogó la primera, por ser de naturaleza sustancial. Finalmente, en relación con el cargo referente a la errónea interpretación del artículo 1º de la Resolución 38 de 1990 por no armonizarlo con el 2º ibídem, sostiene

la DIAN que se trata de disposiciones con fines distintos, en cuanto una se refiere al reintegro de divisas por exportación de bienes y servicios, y la otra define lo que es un “reintegro anticipado de divisas por futuras exportaciones de bienes y servicios y llama la atención al exportador en el sentido de que este anticipo no puede constituir obligación diferente a la de la exportación en sí, es decir, a despachar una mercancía o a realizar el servicio contratado”.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal advierte que contra la Resolución acusada la actora debió presentar el recurso de reposición para agotar la vía gubernativa y así poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto en el procedimiento administrativo cambiario la falta de agotamiento de la vía gubernativa da lugar a que una vez en firme la resolución sanción no se pueda acudir a instancia superior, prestando, por sí sola, dicha resolución sanción, mérito ejecutivo.

Señala el a quo que en la parte final de la Resolución 137 de 20 de octubre de 1995 se dejó dicho lo siguiente: “Contra la presente Resolución procede recurso de Reposición, ante el Jefe de la División Jurídica, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, de acuerdo al artículo 223 del Decreto 444/67 y presentado en la División de Documentación”. Anota que dentro de los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra el relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto por silencio negativo (artículo 135 del C.C.A., modificado por el 22 del Decreto 2304 de 1989).

Sostiene que el procedimiento administrativo cambiario es de carácter especial, el cual para la fecha de presentación de la demanda se encontraba regulado en los artículos 217 a 225 del Decreto Ley 444 de 1967, y cuyo artículo 223, inciso 2, dispone: “Artículo 223. … “Contra la Resolución sólo procede el Recurso de Reposición; surtido el recurso, se entiende agotada la Vía Gubernativa y la Resolución es acusable ante el Tribunal Contencioso Administrativo en única instancia si la cuantía de la multa es de treinta mil pesos o menos, o ante el Consejo de Estado si es superior. “…”. Observa el Tribunal que DISMODA LTDA. no cumplió con el anterior requisito, como se comprueba con el petitum de su demanda, y concluye que aquella no podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa sin haber dado oportunidad a la Administración de revisar su actuación, finalidad instituida por el legislador al establecer el recurso de reposición como requisito previo para ir a los estrados judiciales. Se remite a un caso resuelto por el Consejo de Estado, con igual patrón fáctico pero con distinta premisa normativa, en el que se señaló1: “Contra la resolución que negó la excepción de compensación la actora no interpuso el recurso de reposición que consagra el artículo 834 del Estatuto Tributario. No obstante que en la parte resolutiva de la mencionada resolución se le advirtió a la actora sobre la procedencia de tal recurso el mismo no fue interpuesto, evento en el cual se ha producido la falta de agotamiento de la vía gubernativa, que impide avocar el conocimiento de la acción incoada. En

efecto, entre los presupuestos procesales de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra el relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el artículo 135 del C.C.A. tal y como fue sustituido por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, y que exige como requisito previo para acudir ante los organismos definitivos y de carácter particular y concreto ‘el agotamiento de la vía gubernativa’. Ahora bien, el inciso 3º de la mencionada norma consagra ‘Sin embargo, si las autoridades 1 Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 1999, exp. núm. 41001-23-31-000-7425-01-9422, actor, Mecánicos Asociados S.A. administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos’, de donde se deduce que sólo en el evento de que las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, es posible demandar directamente el correspondiente acto. Dado que la actora no presentó el mencionado recurso de reposición sino que demandó directamente la indicada Resolución, pasando por alto el control jurídico previsto en la Ley en sede administrativa, se ha configurado la falta de agotamiento de la vía gubernativa, que por constituir un requisito indispensable de la acción contenciosa, impide avocar el conocimiento de fondo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la actora” En consecuencia, el fallador de primera instancia se declara inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo, por encontrar probada la excepción de falta de

agotamiento de la vía gubernativa. EL RECURSO DE APELACION En su recurso, DISMODA LTDA. esgrime así los motivos de su inconformidad con la decisión apelada: - Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde se encuentran acreditados suficientemente los presupuestos procesales, particularmente la no obligatoriedad del recurso de reposición para poder acudir a la vía judicial. - El recurso de reposición es opcional y de ninguna forma obligatorio para ejercer las acciones contencioso administrativas, razón por la cual no procedía una decisión inhibitoria. - El procedimiento cambiario se encuentra regulado por el Decreto 1746 de 1991, que entró a regular de manera integral la materia cuando por medio de él se estableció el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Superintendencia de Control de Cambios, organismo que reemplazó a la Prefectura de Cambios que había sido establecida por el Decreto Ley 444 de 1967. - El citado Decreto, en su artículo 6º, inciso 2 remitió al C.C.A. la regulación de la vía gubernativa y no señaló expresamente como obligatorio el recurso de reposición, razón poderosa que desvirtúa la procedencia de la sentencia inhibitoria. - Aduce que, de todas maneras, el Decreto Ley 444 de 1967 tampoco establecía la obligatoriedad del recurso de reposición para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues cuando en el inciso 2 del artículo 223 dice que “surtido el recurso”, no se refiere a que sea imperativa tal conducta de surtirlo, pues

a lo que se refiere es que subsiguientemente a surtirse el recurso de reposición no procede otro recurso más en la vía gubernativa, por lo cual ésta queda agotada, es decir, que no procede el recurso de apelación. Agrega que ello es así, si se atiende el hecho de que el recurso de apelación es un recurso jerárquico que procede en todos los casos ante el superior, a menos que, como en este caso, se exprese lo contrario, como lo hace el Decreto Ley 444 de 1967, que estableció una excepción a la regla general del artículo 13 del Decreto 2733 de 1959, según el cual en los asuntos administrativos de carácter nacional procedían los recursos de reposición y apelación, el primero de los cuales no era obligatorio para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, al tenor del artículo 15 ibídem. Sostiene que la obligatoriedad del recurso de apelación para poder ejercer las acciones contencioso administrativas fue una creación jurisprudencial nacida de la interpretación que, contrario sensu, hizo el Consejo de Estado sobre la base de la expresión de que “El recurso de reposición no es obligatorio para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas” que traía el artículo 15 del Decreto 2733 de 1959. Considera que es un exabrupto jurídico pretender que el artículo 223 del Decreto Ley 444 de 1967 derogó el artículo 15 del Decreto 2733 de 1959. Trae a colación el salvamento de voto proferido por uno de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia apelada, en cuanto manifiesta que el hecho de que la norma diga que contra el acto administrativo

sancionatorio sólo procede el recurso de reposición y que cuando se surta se entiende agotada la vía gubernativa, no significa que de no interponerse dicho recurso no se pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa; para que se entienda esta última consecuencia, la norma debió decirlo taxativa e inequívocamente, pues lo contrario es hacer una interpretación restrictiva al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Recuerda que el artículo 31 del C.C., al estatuir las normas sobre interpretación de la ley, señala que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación y agrega que de la interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica del artículo 223 del Decreto Ley 444 de 1967 no se infiere que de no interponerse el recurso de reposición no pueda acudirse a la vía judicial. Pone de presente que de conformidad con el artículo 51 del C.C.A. por regla general el recurso de reposición no es obligatorio, por lo cual la excepción a tal regla debe ser expresamente establecida. Sostiene que en el evento extremo de que el artículo 223 entrañe ambigüedad, al tenor del artículo 4º de la Constitución Política debió interpretarse de manera garantista, de modo que prevaleciera el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229 ibídem).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

V. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a

resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S Debe la Sala determinar si el asunto que ocupa su atención debe estudiarse a la luz del Decreto Ley 444 de 1967, como lo consideró el Tribunal, o a la luz del Decreto Ley 1746 de 1991, como lo dice la parte actora. Los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 1746 del 4 de julio de 1991 “Por medio del cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Superintendencia de Cambios”, establecen: “Artículo 27. Los procedimientos administrativos ya iniciados, a la fecha en que entre a regir el presente Decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación, siempre y cuando se hubiere proferido acto de apertura de investigación, de acuerdo con la Ley 33 de 1975”. “Artículo 28. El presente Decreto rige a partir del 1o. de octubre de 1991 y deroga en su parte pertinente al Decreto Ley 444 de 1967, al Decreto 624 de 1974, a la Ley 33 de 1975 y a las demás normas que le sean contrarias”. A su turno, la Ley 33 de 1975 “Por la cual se dictan normas sobre la prescripción de la acción y de la sanción en las contravenciones al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior”, a la cual se refiere el artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991, en su artículo 2º señalaba: ”Ar