CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2003-03028-01(PI)-2005

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por desempeño de cargo de alcalde. Contabilización por fecha de posesión y no de elección / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL POR DESEMPEÑO DE CARGOContabilización de los seis meses: desde renuncia hasta posesión como alcalde electo / DESEMPEÑO DE CARGO COMO INCOMPATIBILIDADPérdida de investidura de concejal electo como alcalde Cotejada la anterior realidad, la Sala llega a la conclusión de que el concejal Zambrano al momento de la elección como alcalde no se desempeñaba en otro cargo de la administración municipal. Ganó el favor popular para desempeñarse en el cargo de alcalde para el período 2004 – 2007, que comenzaba el 1 de enero de 2004, por lo que la prohibición de los concejales de aceptar y desempeñar el cargo en la administración, que prevé el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 debe contabilizarse hacia atrás un período de 6 meses hasta la fecha de retiro de la función pública de concejal. Según se desprende de las pruebas allegadas al proceso, el concejal demandado, renunció el 29 de mayo de 2003, renuncia que fue aceptada el 6 de junio de 2003, es decir, no desempeñó cargo alguno en la administración hasta la fecha de su posesión como alcalde, porque transcurrieron seis meses y veinticuatro días entre una y otra situación, tiempo superior al previsto en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, respecto de la extensión del régimen de incompatibilidades de los concejales, que para el caso

concreto en su parte pertinente establece: “… En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren”. Y como es la fecha de posesión como alcalde la que se debe tenerse en cuenta, pues con dicha formalidad es como se ingresa al servicio público de esta forma el señor CARLOS ZAMBRANO no se encontraba incurso en la causal endilgada de incompatibilidad por la que se solicitó la Pérdida de la Investidura de Concejal, pues superó una y otra situación el término previsto en la norma comentada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO Bogotá, cuatro (4) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-03028-01(PI)

Actor: MARCOS MARTIN LEYES ROSALES

Demandado: CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la providencia de 15 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de la investidura del Concejal del municipio de Baranoa (Atlántico) CARLOS ARTURO ZAMBRANO

PALACIO.

I. – ANTECEDENTES MARCOS MARTÍN LEYES ROSALES, actuando por intermedio de apoderado, solicita se decrete la pérdida de la investidura del Concejal CARLOS ARTURO

ZAMBRANO PALACIO por violación al régimen de incompatibilidades. A . – HECHOS CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO fue elegido por voto popular para ser Concejal del municipio de Baranoa departamento de Atlántico para el período 2001 a 2003. El 29 de mayo de 2003, el citado concejal presentó renuncia a su cargo ante la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Baranoa, la cual le fue aceptada mediante Resolución No. 023 de 6 de junio de 2003 suscrita por el Presidente de la mencionada Corporación. Carlos Arturo Zambrano Palacio, dentro del término para la inscripción de candidato a la Alcaldía Municipal, inscribió su candidatura por el Partido Polo Democrático Independiente. Dicho término venció el 6 de agosto de 2003. Entre la fecha de renuncia al cargo de Concejal Municipal de Baranoa (Atlántico) y la postulación como candidato a la Alcaldía Municipal del mismo municipio no transcurrieron dos meses, y entre tal renuncia y la elección como Alcalde Municipal de Baranoa, sólo transcurrieron cuatro meses. La condición de Concejal Municipal de Baranoa (Atlántico) dentro de los seis (6) meses inmediatamente anteriores a la inscripción y a la elección como alcalde municipal genera una razón de incompatibilidad que sanciona la Ley, ya que está dentro del rango de tiempo previsible para poder ejercer todavía influencia clientelista sobre los electores con fundamento en la investidura de concejal, siendo favorecido con la votación mayoritaria.

B. – CAUSAL DE PERDIDA DE INVESTIDURA

El actor aduce violación al régimen de incompatibilidades, exactamente la causal contenida en artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, derogado por el artículo 3 de la Ley 177 de 1994, en concordancia con el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, causal que establece como incompatibilidad para los concejales la de que no podrán desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura.

C. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado, a través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: Se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento de que no existe causal alguna de violación al régimen de incompatibilidades, descrito en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 ya que la renuncia al Concejo Municipal esa Corporación fue presentada el 29 de mayo de 2003, aceptada mediante Resolución No. 023 de 6 de junio de 2003 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Baranoa, mietroas que el desempeño de funciones de Alcalde de dicho municipio comenzó el 1° de enero de 2004, es decir a los seis (6) meses, 24 días de aceptación de la renuncia.

D. - AUDIENCIA PÚBLICA A la audiencia pública celebrada el 13 de abril de 2004 a las 3:00 p.m. asistieron el solicitante, el Procurador delegado ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el demandante, el apoderado de la demandada.

El actor intervino reiterando su pretensión expuesta en la demanda, explicando que Carlos Zambrano Palacio como Concejal renunció para aspirar a la Alcaldía de Baranoa violando el régimen de incompatibilidades ya que la duración de las éstas, respecto de los concejales municipales tendrán vigencia hasta la terminación de su periodo constitucional respectivo, de acuerdo con la modificación de la Ley 617 de 2000 en su artículo 43. El señor Procurador señaló que si bien es cierto están probados los hechos que dieron origen al asunto, éstos no configuran causal de pérdida de investidura la no haber ejercicio simultáneo de los cargos de concejal y de alcalde. El apoderado del demandado, reitera los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, explicando en detalle el desarrollo constitucional y legal de la figura pérdida de investidura.

II. - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: No se da la causal de pérdida de la investidura, dado que, no hubo ejercicio simultáneo de los cargos de Concejal y de Alcalde del respectivo municipio.

De acuerdo con lo anterior, se tienen que el asunto objeto de estudio, esto es, la coincidencia en el tiempo de los períodos no se aplica “en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente. De hecho, el legislador entendió que la inhabilidad sub iúdice se presenta cuando existe una doble vinculación o cuando un candidato aspira a ser elegido, al mismo tiempo, en dos cargos de elección popular, y, efectivamente, es

elegido, pues se trata de evitar la concentración de poder y el uso inoficioso del aparato electoral”. En este orden de ideas, concluyó que una persona que ejerce funciones en un cargo de elección popular puede aspirar nuevamente a otro cargo de esa misma naturaleza jurídica si presenta renuncia y le es formalmente aceptada antes de la elección. Así mismo, que la renuncia formalmente aceptada genera vacancia absoluta en el cargo, por lo que la persona que se retira deja de ostentar la claridad del servicio público y termina con los derechos y obligaciones propios del ejercicio del empelo público; de consiguiente, el periodo está referido al ejercicio concreto de una función pública, por lo que en caso de presentarse el retiro definitivo del servicio, para esa persona, el periodo habrá desaparecido. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la impugnó con las siguientes argumentaciones: En primer lugar, se refiere a que el fallo que se apela esta calendado en Sincelejo el 15 de abril de 2004 lo que significa que el Tribunal, según la fecha y el lugar donde se produjo el fallo, actuó por fuera del territorio de su jurisdicción lo que implica la nulidad absoluta de dicho fallo. En segundo lugar, expresa que la Sección Quinta del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2001 profirió fallo respecto de la demanda contra el alcalde de la Virginia, departamento de Risaralda, en caso idéntico al sub-examine. Igualmente, manifiesta que La Corte Constitucional mediante sentencia C - 194 de 4 de mayo de 1995 declaró exequible el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, en

síntesis, con los siguientes argumentos: Los concejales no pueden aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajadores oficiales; tampoco pueden contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas; esas incompatibilidades tienen vigencia desde el momento de la elección y durante los seis meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo, pero en este último caso solo regirán en el municipio o distrito al cual se sirvió el cargo de concejal, y en caso de renuncia dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, siempre que el lapso que faltara para el vencimiento del periodo fuera superior, o, en otros términos, si el término que faltara fuera inferior a seis meses las incompatibilidades o prohibiciones de quien renuncio expirarán con el vencimiento del periodo. Para el caso, la prohibición de aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública mientras se es concejal y durante los seis meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo o la fecha de aceptación de la renuncia, es impedimento que resulta de ocupar o haber ocupado ese cargo, su violación no hace nula la elección de concejal, pero es falta que comporta como sanción la perdida de la investidura de concejal. Pero esa misma prohibición es, además, inhabilidad genérica impedimento para aceptar cargos en la administración pública y, desde luego, para ocuparlos, de manera que el nombramiento o la elección que contra esa prohibición se hiciera serían nulos en tanto violatorios de la ley. En el mencionado caso fallado por la Sección Quinta, el demandado, Hernán de

Jesús Calvo Pulgarín fue elegido concejal del municipio de La Virginia, departamento de Risaralda, para el periodo de 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000 renunciando a ese cargo el 23 de agosto de 2000 ante el presidente del Concejo, la renuncia fue aceptada el 28 del mismo mes y año. El señor Calvo Pulgarín inscribió su candidatura a la Alcaldía de la Virginia el 10 de agosto de 2000, fue elegido alcalde de ese municipio para el periodo 2001 al 2003 y así se lo declaró. Esa elección fue declarada nula, porque ser contraria a lo dispuesto al artículo 45, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, según fue modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, y en el artículo 47 de aquella ley. Los Magistrados del Tribunal del Atlántico no podían tener otras consideraciones diferentes a las del Consejo de Estado, que coinciden con los argumentos de la demanda.

III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará el fallo de primera instancia de conformidad con lo siguiente: De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5 del Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que negó la solicitud de Pérdida.

En primer lugar, la Sala se pronuncia sobre el señalamiento que hace el

impugnante de una nulidad respecto del fallo apelado por el hecho de que el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico fue calendado por error de la siguiente manera “Sincelejo, quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004)”, Esta situación no se puede catalogar como una causal de nulidad ya que se trata de un error involuntario mecanográfico que fue subsanado posteriormente por auto del mismo tribunal del 2 de junio de 2004. No queda duda cuál fue el Tribunal que profirió el fallo que se revisa. El caso que se plantea en la presente solicitud de Pérdida de la Investidura se trata de que CARLOS ZAMBRANO PALACIO, mientras ostentaba la Investidura de Concejal del municipio de Baranoa incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en concordancia el artículo 47 de la misma ley, artículo este último que fue modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que establece: Ley 136 de 1994 “.............. “Articulo 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán: 1) Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista so pena de perder la investidura. “............... “Artículo 47.- Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el

cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. (El artículo 3º de la Ley 177 de 1994 previó en los mismos términos la causal de incompatibilidad) Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. “.......... . “Artículo 55.- Pérdida de la investidura de concejal. Los Concejales perderán su investidura por: 1) La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política salvo que medie renuncia previa caso en el cual deberá informar al presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. 2) Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o de conflicto de intereses.” El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 de la siguiente manera: Ley 617 de 2000 “Artículo 43.- Duración de las incompatibilidades. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación de período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior. Quien fue llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.” Se allegó al expediente el siguiente material probatorio:

1.- A folio 8, se aportó acta general de escrutinio de las elecciones locales en el Municipio de Baranoa en el Departamento del Atlántico donde se declaró elegido Alcalde Municipal de Baranoa a CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO. 2.- A folio 26, figura copia de la renuncia como concejal de Baranoa de CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO fechada el 29 de mayo de 2003. 3.- A folio 27, se agregó copia de la Resolución 023 de 6 de junio de 2003, por medio de la cual se aceptó la renuncia al cargo como concejal con efectos a partir esa fecha. Carlos Arturo Zambrano Palacio fue elegido Concejal del municipio de Baranoa para el periodo comprendido entre 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003; como las elecciones se llevaron a cabo antes del año 2001, ello indica que de conformidad con el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, la norma aplicable al presente caso, en materia de incompatibilidades para los concejales, es la Ley 136 de 1994. De las pruebas anteriormente enlistadas se deduce que CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO ejerció como concejal del municipio de Baranoa para el periodo 2001-2003, hasta cuando presentó renuncia a dicho cargo, la cual le fue aceptada el 6 de junio 2003 con efectos a partir de esa fecha, es decir, renunció

faltando seis meses y veinticuatro días para terminar su periodo como concejal. CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO fue elegido alcalde municipal de Baranoa en los comicios de 26 de octubre de 2003 para el periodo 2004 – 2007. Cotejada la anterior realidad, la Sala llega a la conclusión de que el concejal Zambrano al momento de la elección como alcalde no se desempeñaba en otro cargo de la administración municipal. Ganó el favor popular para desempeñarse en el cargo de alcalde para el periodo 2004 – 2007, que comenzaba el 1 de enero de 2004, por lo que la prohibición de los concejales de aceptar y desempeñar el cargo en la administración, que prevé el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 debe contabilizarse hacia atrás un período de 6 meses hasta la fecha de retiro de la función pública de concejal. Según se desprende de las pruebas allegadas al proceso, el concejal demandado, renunció el 29 de mayo de 2003, renuncia que fue aceptada el 6 de junio de 2003, es decir, no desempeñó cargo alguno en la administración hasta la fecha de su posesión como alcalde, porque transcurrieron seis meses y veinticuatro días entre una y otra situación, tiempo superior al previsto en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, respecto de la extensión del régimen de incompatibilidades de los concejales, que para el caso concreto en su parte pertinente establece: “………En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser

nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren”. Y como es la fecha de posesión como alcalde la que se debe tenerse en cuenta, pues con dicha formalidad es como se ingresa al servicio público de esta forma el señor CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO no se encontraba incurso en la causal endilgada de incompatibilidad por la que se solicitó la Pérdida de la Investidura de Concejal, pues superó una y otra situación el término previsto en la norma comentada. Finalmente, advierte la Sala que el demandante plasma una confusión al afirmar en sus propias palabras contenidas la impugnación, así: “El Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo sección quinta en sentencia del 12 de octubre del 2001 bajo la radicación No. 66001 – 23 – 21 – 000 – 2001 – 0871 – 01 (2619) respecto de la demanda contra el alcalde de la Virginia departamento de Risaralda decreto la nulidad del acto de elección como alcalde de el Municipio de l virginia Hernán de Jesús Calvo Pulgarín, caso idéntico al sub-examinen bajo las siguientes consideraciones:” El demandante aquí se refiere una “inhabilidad” para poder ser elegido alcalde, prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 la Ley 617 de 2000, que consagra causal de nulidad electoral, que a continuación se transcriben. Ley 136 de 1994 El artículo 95-. Inhabilidades. No podrán ser elegido ni designado alcalde quien: “.........

1. Haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección.

El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 de la siguiente manera: Ley 617 de 2000 “Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde . El artículo 95 de la Ley 136 de 1994. quedará así: Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido ni designado como alcalde municipal o distrital: “....... “2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores al a fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de los contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.” “………. De manera que no puede pretender el demandado que mediante el presente proceso, donde se solicita la Pérdida de la Investidura del demandado en su condición de Concejal, se resuelva que CARLOS ARTURO ZAMBRANO PALACIO tenía una inhabilidad para ser alcalde del municipio de Baranoa, ya que dicha pretensión corresponde a la órbita del proceso electoral de esta última elección, y no es objeto de este proceso. En merito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo apelado. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 4 de febrero de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO