CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2004-02906-02-2018

TRIBUTOS - Su establecimiento está supeditado a lo que previamente determine la ley / TRIBUTOS POR EL USO Y ROTURA DE VIAS PUBLICASNo pueden ser establecidos por los municipios ya que solo pueden existir cuando la ley los autorice / AUTONOMÌA DE LAS ENTIDADES

TERRITORIALES – Límites / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIAAplicación

[S]olo el legislador puede autorizar a los municipios o Distritos para cobrar tributos para la ocupación o excavación de vías públicas o para la rotura de pavimento, como el señalado en la disposición acusada. Además, no puede perderse de vista, que la voluntad del legislador no fue la de gravar el uso de las vías públicas, dado que sobre el mismo solo estableció el requisito de solicitar una licencia previa, sin que se hubiere contemplado un cobro adicional. Esto se ratifica en el hecho de que la misma normativa derogó de forma expresa el impuesto por la ocupación y rotura de vías. FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - No puede otorgarse en forma indeterminada al ente territorial ya que esa potestad está reservada exclusivamente al Congreso / TRIBUTOS POR EL USO Y ROTURA DE VÍAS PUBLICAS - No pueden ser establecidos por los municipios ya que solo pueden existir cuando la ley los autorice / FALTA DE COMPETENCIA DE ALCALDE MUNICIPAL – Para establecer EL cobro de tarifas por concepto de licencia de rotura de vías públicas / TRIBUTO POR LA OCUPACIÓN Y EXCAVACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS O DERECHO DE ROTURA – No puede establecerse por alcalde municipal

[L]a Sala no deduce facultad legal alguna para que el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, pudiera establecer una especie de ecuación matemática que permita fijar por anticipado el valor de una indemnización de perjuicios a favor del mencionado Distrito con el objeto de reparar el daño o deterioro que se pueda causar a las vías públicas del mismo, como consecuencia de los trabajos que impliquen la rotura de las losas. Tales disposiciones, conforme claramente se colige de su texto, están referidas a la facultad de los Alcaldes para dirigir la acción administrativa del Municipio; a definir lo que se entiende por infracción urbanística y a determinar las sanciones frente a la misma (suspensión y demolición de obras), en donde no encajan las regulaciones contenidas en el acto sub examine. Ahora, si bien es cierto que el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, faculta a las autoridades para exigir a las empresas de servicios públicos garantías adecuadas a los riesgos que creen, no lo es menos que tal facultad no supone la autorización para establecer una conducta causante de indemnización de perjuicios, con tasación anticipada, que solo puede provenir del legislador, ni para determinar una responsabilidad por perjuicios que solo puede imponer el órgano judicial; y en lo que respecta a la indemnización a que alude al artículo 57 ibidem, de su texto claramente se colige que su beneficiario o destinatario no es el Municipio sino el particular, dueño de un predio, que debe soportar una servidumbre, como es dejar pasar por su propiedad líneas, cables o tuberías necesarias para la prestación de un servicio público, lo que difiere sustancialmente

del pago de la indemnización cuyo valor resulta de la aplicación anticipada de una fórmula matemática prevista en el acto cuestionado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 91 LITERAL A / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 91 LITERAL D / LEY 810 DE 2003 - ARTÍCULO 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 22 / LEY 142

DE 1994 – ARTÍCULO 26 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 57

NORMA DEMANDADA: DECRETO 134 DE 2003 (8 de septiembre) DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ARTÍCULO CUARTO (Anulado) / DECRETO 134 DE 2003 (8 de septiembre) DISTRITO

ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ARTÍCULO

QUINTO (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2004-02906-02

Actor: HERNANDO CASTRO NIETO

Demandado: DISTRITO DE BARRANQUILLA

Referencia: EL ALCALDE DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA CARECE DE COMPETENCIA PARA FIJAR, A TRAVÉS DEL DECRETO NÚM. 134 DE 2003, EL VALOR DE LA LICENCIA

DE ROTURA DE PAVIMENTOS DE VÍAS PÚBLICAS EN DICHO DISTRITO,

DADO QUE ESA AUTORIZACIÓN SOLO PUEDE SER ESTABLECIDA POR

UNA NORMA DE RANGO LEGAL.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 29 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano y abogado HERNANDO CASTRO NIETO, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 134 de 8 de septiembre de 2003,

“POR EL CUAL SE ADOPTA EL MANUAL DE INTERVENCIONES Y

REHABILITACION EN PAVIMENTOS DE CONCRETO RÍGIDO Y SE DICTAN

NORMAS RELACIONADAS CON LA ROTURA DE PAVIMENTO EN LAS VIAS

PÚBLICAS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA”, expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor formula, en síntesis, los siguientes cargos de violación: Estima que, con la expedición del Decreto núm. 134 de 2003, acusado, se vulneraron los artículos 150, numeral 12, de la Constitución Política, sobre competencia del Congreso para establecer contribuciones fiscales y parafiscales; 300, numeral 4 y 313, numeral 4, ibidem, sobre la competencia impositiva de las

Corporaciones Públicas de elección popular de las entidades territoriales; 338, ibidem, sobre la potestad impositiva de los órganos de representación popular; 5°, literal e) y 32, numeral 7, de la Ley 136 de 1994; 20 del Decreto 1504 de 1998, modificado por el Decreto 796 de 1999; y 40 del Decreto 1333 de 1986, en síntesis, por lo siguiente: Señala que, el Decreto 796 de 1999 eliminó la facultad de los municipios de cobrar tarifas por la expedición de la licencia para la utilización del subsuelo, prevista en el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998[1], razón por la que el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla carece de facultad para establecer un cobro por concepto de licencia de rotura de vías públicas del Distrito de Barranquilla, como lo pretende con el acto administrativo acusado. Aduce que, el artículo 40 del Decreto 1333 de 1986, establece que “Corresponde a los Concejos Municipales disponer lo conveniente sobre trazado, apertura, [ 1]Autorizaba a los Municipios o Distritos para establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas. ensanche, arreglo de las calles de las poblaciones y caseríos; y conceder permiso para ocuparlas con canalizaciones subterráneas y postes para alambres y cables eléctricos, rieles para ferrocarriles, torres y otros aparatos para cables aéreos, y en general, con accesorios de empresas de interés municipal. Si las empresas

interesaren a varios municipios o a todo un departamento, corresponde a las gobernaciones respectivas o a las autoridades que designen las ordenanzas conceder los permisos; y si interesaren a más de un departamento o a toda la Nación, corresponde al gobierno o a la autoridad que designe la ley concederlo”, por lo que, a su juicio, tampoco estaba facultado el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para adoptar, como lo hizo, el manual de intervenciones y rehabilitaciones en pavimentos de concreto rígido para la ciudad de Barranquilla. Sostiene que, el artículo 2° de la Ley 810 de 2003, por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones, que se utiliza como uno de los fundamentos para la expedición de la norma acusada, modifica el artículo 104 de la Ley 388 de 1997, por lo que nada tiene que ver con la materia de que trata el Decreto acusado y, por consiguiente resulta procedente su nulidad. Anota que, la facultad a que hace referencia el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 810 de 2003, y que la atribuye a los Municipios y Distritos, para establecer qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición, debe entenderse que se le otorga a los Concejos Municipales, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1333 de 1986, norma actualmente vigente. Afirma que, conforme a los artículos 150, numeral 12, 300, numeral 4, 313,

numeral 4 y 338 de la Constitución Política, corresponde a la ley, las ordenanzas y a los acuerdos, con sujeción a aquélla, imponer contribuciones fiscales y parafiscales. Transcribe apartes de la sentencia de 7 de octubre de 1999 (Expediente núm. 5487), a través de la cual se estudió la legalidad de los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, derogados por el Decreto 796 de 1999, en la que se expresó que los Departamentos, Distritos y Municipios no tienen competencia para crear impuestos, ya que la autorización de la Constitución Política es solo para la implantación en su jurisdicción de los que en provecho de los fiscos ha creado la ley, dentro de los límites que ella establece, ello en desarrollo del principio democrático según el cual no hay imposición sin representación, criterio compartido por la Corte Constitucional en sentencia C-084 de 1995. I.3. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA En la oportunidad procesal correspondiente la entidad demandada guardó silencio. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El juzgador de primera instancia denegó las súplicas de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Respecto del primer cargo, señaló que el acto acusado no crea una contribución, entendida esta como la imposición de una carga fiscal integrada por los elementos característicos, como son; sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, hecho generador y tarifa, sino que fija un valor de la licencia de rotura de pavimentos de vías públicas del Distrito de Barranquilla y se advierte que el incumplimiento de las

especificaciones técnicas establecidas en el manual de intervenciones y rehabilitación en pavimento de concreto rígido para la ciudad de Barranquilla dará lugar a las sanciones previstas en el artículo 2° de la Ley 810 de 2003, en armonía con lo dispuesto en el Decreto Local 725 de 1990, lo que descarta la vulneración de los artículos 150, numeral 12, 300, numeral 4, 313, numeral 4 y 338 de la Constitución Política, las que están referidas a contribuciones fiscales y parafiscales. Destaca que, el artículo 2° de la Ley 810 de 2003 trata de las sanciones urbanísticas de multas y demolición total o parcial por las infracciones a que se refiere el artículo 1° ibidem, concibiéndolas como toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrolla y complementan, incluyendo los planes parciales. Resalta que, en el acto administrativo demandado no se condiciona la utilización del espacio aéreo o subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público para la instalación o reparación de redes de los servicios públicos domiciliarios. Lo que señala el acto son tres aspectos específicos cuando haya rotura del pavimento rígido de las vías públicas: la licencia o permiso para su rotura, la advertencia de las sanciones por infracciones urbanísticas a que se refiere la Ley 810 de 2003 y la reparación del daño, haciendo efectivas las pólizas correspondientes, lo cual está en armonía con lo estatuido en el Decreto 796 de

1999 y el artículo 26 de la Ley 142 de 1994. En relación con el segundo cargo, adujo que tampoco tiene vocación de prosperidad, dado que el decreto acusado advierte sobre las sanciones urbanísticas contempladas en el artículo 2° de la Ley 810 de 2003, cuando quiera que se presente el incumplimiento de las especificaciones técnicas a que se refiere el manual de intervenciones y rehabilitación en pavimento de concreto rígido y se dictan normas relacionadas con la rotura de pavimento en las vías públicas del Distrito de Barranquilla. En cuanto al tercer cargo, admite que el inciso 1° del artículo 40 del Decreto Ley 1333 de 1986 asigna a los concejos municipales disponer lo conveniente sobre trazado, apertura, ensanche y arreglo de las calles de las poblaciones y caseríos y conceder permiso para ocuparlas con canalizaciones subterráneas y postes para alambres y cables eléctricos, rieles para ferrocarriles, torres y otros aparatos para cables aéreos y en general, con accesorios de empresas de interés municipal. Agrega que, el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 810 de 2003, invocado por el actor como violado, no se refiere a quién tiene la competencia para reglamentar y expedir las licencias para la rotura de pavimento rígido en las vías públicas, sino lo que señala es la competencia de los municipios y distritos para establecer el tipo de amoblamiento para el espacio público que requiere la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación que contravengan los planes de ordenamiento

territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen y complementen. Concluye diciendo que ninguna de las normas de orden legal mencionadas hace alusión a que sean los concejos los competentes para reglamentar lo relativo a las licencias que deban otorgarse para la rotura del pavimento rígido de las vías públicas, lo que impide afirmar como de competencia de esas corporaciones la licencia para la rotura de pavimento en vías públicas. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor expuso como fundamentos del recurso de apelación, los siguientes: Manifiesta que, el argumento central de lo que el a quo denominó en la sentencia impugnada como “primer cargo”, está planteado por el demandante como la falta de capacidad legal del Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para “establecer un cobro por concepto de licencia de rotura de vías públicas del Distrito de Barranquilla, como lo pretende con el Decreto 134 de 2003” y no en que este haya establecido una contribución como erráticamente lo apreció el juzgador de primera instancia. Reitera que, el Decreto 796 de 1999, modificó el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, eliminando la facultad de cobro de tarifas, para la expedición de permisos o licencias de ocupación y utilización del espacio público, por parte de los municipios o distritos. Insiste en que, el Consejo de Estado en sentencia de 28 de enero de 2000 (Expediente núm. 9679), cuando se refiere a los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, no hizo ninguna alusión a la facultad de los municipios y distritos de

cobrar contribución alguna, sino a la que les permitía, antes de la expedición del Decreto 796 de 1999, cobrar tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios –ESPpor la ocupación y utilización del espacio público. Agrega que, así mismo, en sentencia de 7 de octubre de 2009 (Expediente núm. 5487) la Sección Primera de esta Corporación sostuvo que el cobro de tarifas es expresión de tributo, y que si este no ha sido creado legalmente, las entidades territoriales de ningún orden pueden establecerlo vía reglamentación si tampoco están legalmente autorizadas para ello. Recalca en que, no existe disposición alguna de carácter legal, que haya habilitado ni a los concejos municipales ni a los alcaldes para efectuar cobro de tarifa alguna por la expedición de las licencias de que trata el acto administrativo demandado. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal el señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad del actor con el fallo de primer grado radica, básicamente, en que el a quo apreció de manera errónea la situación planteada, dado que lo que soporta la solicitud de nulidad del Decreto 134 de 8 de septiembre de 2003, “POR

EL CUAL SE ADOPTA EL MANUAL DE INTERVENCIONES Y

REHABILITACIÓN EN PAVIMENTOS DE CONCRETO RÍGIDOS Y SE DICTAN

NORMAS RELACIONADAS CON LA ROTURA DE PAVIMENTO EN LAS VIAS

PÚBLICAS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA”, expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla (Atlántico), es el hecho de que este no tenía capacidad legal para establecer un cobro de tarifas por concepto de licencia de rotura de vías públicas del Distrito de Barranquilla, como lo pretende con la norma acusada, dado que el Decreto 796 de 6 de mayo 1999, dictado por el Gobierno Nacional, modificó el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, también emanado del Gobierno Nacional, -eliminando la facultad de cobro de tarifas, para la expedición de permisos o licencias de ocupación y utilización del espacio público, por parte de los municipios o distritos-, y no como lo afirmó el juez de primer grado, en que este hubiese establecido una contribución. El acto objeto de la solicitud de declaratoria de nulidad dispone: “Decreto 134 de 2003

“POR EL CUAL SE ADOPTA EL MANUAL DE INTERVENCIONES

Y REHABILITACIÓN EN PAVIMENTOS DE CONCRETO RÍGIDOS

Y SE DICTAN NORMAS RELACIONADAS CON LA ROTURA DE

PAVIMENTO EN LAS VIAS PÚBLICAS DEL DISTRITO DE

BARRANQUILLA”

EL ALCALDE DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y

PORTUARIO DE BARRANQUILLA EN USO DE SUS FACULTADES

CONSTITUCIONALES Y LEGALES, Y EN ESPECIAL LAS QUE LE

CONFIEREN LOS ARTÍCULOS 315 NUMERAL 1° Y 3° DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 91 LITERALES A)-6 y D)-1 DE LA LEY

136 DE 1994, Y 2° DE LA LEY 810 DE 2003; Y

CONSIDERANDO:

1. Que el Decreto Local 725 de 1990, estableció el procedimiento y los requisitos previos, para obtener la licencia para la rotura de pavimentos en las vías del Distrito;

2. Que los artículos 5, 6-1° y 7-4° de la Ley 388 de 1997, en armonía con los incisos 2 y 3 del artículo 1° de la Ley 810 de 2003, facultan a los Distritos para reglamentar de manera específica el uso, ocupación y manejo del suelo en las áreas urbanas del respectivo ente territorial en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos ambientales que le son propios, e igualmente para establecer los procedimientos y condiciones necesarias para la expedición de la respectiva licencia;

3. Que los artículos 22, 26 y 57 de la Ley 142 de 1994, obligan a las empresas de servicios públicos legalmente constituidas a sujetarse a las normas generales adoptadas por cada municipio o Distrito en materia de planeación urbana, de circulación y tránsito y uso del espacio público, y de seguridad y tranquilidad ciudadana, para lo cual las respectivas autoridades pueden exigir las garantías que estimen adecuadas a los riesgos que generen dichas empresas, y obtener los reconocimientos indemnizatorios por las ocupaciones temporales y demás trabajos realizados por las empresas prestadoras de servicios, en inmuebles de propiedad de los entes territoriales y de particulares.

4. Que se hace necesario la implementación de un manual de obligatorio cumplimiento que contenga las especificaciones técnicas de los productos y de los procesos y prácticas constructivas

utilizadas para la reparación, reparcheo o reemplazo parcial de losas de pavimento de concreto que hacen parte de una vía, para de esta forma contrarrestar el deterioro que vienen sufriendo las vías públicas del Distrito, como consecuencia de los trabajos que implican la rotura de las losas de pavimento;

5. Que con tal propósito el Distrito convino con el Consejo Intergremial de la Ingeniería, la Arquitectura y la Construcción del Atlántico la elaboración de un estudio técnico especializado que concluyó con la elaboración de un “MANUAL DE INTERVENCIONES

Y REHABILITACION EN PAVIMENTOS DE CONCRETO RIGIDO

PARA LA CIUDAD DE BARRANQUILLA”.

6. Que una vez analizado el contenido de dicho estudio, se hace imperativa su adopción advirtiendo que el incumplimiento de las especificaciones contenidas en el mismo, genera las sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 2° de la Ley 810 de 2003 en armonía con lo Dispuesto en el Decreto 725 de 1990;

7. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 725 de 1990, el permiso para la rotura de pavimento en las vías públicas del Distrito, se expedirá una vez cumplido con los requisitos allí establecidos; sin embargo esa preceptiva no previó la eventualidad de una emergencia en las redes o tuberías, que demanden acciones inmediatas de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, haciéndose necesaria tal reglamentación.

DECRETA: ARTICULO PRIMERO: Modifíquese el artículo 3° del Decreto 725 de

1990, y en su lugar se dispone: Adóptase el “MANUAL DE INTERVENCIONES Y REHABILITACION EN PAVIMENTOS DE CONCRETO RIGIDO PARA LA CIUDAD DE BARRANQUILLA”, de que trata el numeral 5° de este Decreto, el cual será de obligatorio cumplimiento para todas las personas y entidades tanto públicas como privadas, que por cualquier motivo deban intervenir el pavimento rígido urbano. Dicho manual hace parte integrante de este Acto Administrativo.

ARTICULO SEGUNDO: El incumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en el citado Manual, dará lugar a las sanciones contempladas en el artículo 2° de la Ley 810 de 2003 en armonía con lo dispuesto en el Decreto 725 de 1990 y a la reparación del daño causado al Distrito, para lo cual se afectarán las pólizas respectivas.

ARTICULO TERCERO: En caso de presentarse una situación de emergencia que demande acciones inmediatas por parte de las empresas de servicios públicos, éstas deberán tramitar la expedición del permiso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la iniciación de los trabajos, so pena de hacerse merecedoras de las sanciones previstas en el artículo anterior.

ARTICULO CUARTO: El valor de la licencia de rotura de pavimentos de vías públicas del Distrito de Barranquilla, será calculado en la forma establecida en los artículos 5° y 6° del Decreto 725 de 1990, es decir, será igual al 20% del presupuesto de obra, pero utilizando la siguiente formula: P=0.5 x A x C; donde p= Presupuesto de obra, A= Área de demolición, C = Valor promedio del metro cúbico de

concreto de 550 P.S.I. de resistencia a la flexión (MR 550) en las plantas productoras de la ciudad.

ARTICULO QUINTO: Los recursos obtenidos por la expedición de los permisos de rotura de pavimento de las vías públicas del Distrito de Barranquilla, serán destinados para los gastos de promoción y vigilancia que garanticen el cumplimiento efectivo de las normas contenidas en el Manual de Intervenciones y Rehabilitación en Pavimentos de Concreto Rígido que se adopta con el presente

Decreto.

ARTÍCULO SEXTO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga y modifica todas las normas que le sean contrarias.

Dado en Barranquilla Distrito Especial, Industrial y Portuario, a los ocho (08) días del mes de septiembre de 2003.

PUBLÍQUESE Y CUMPLASE […]”.

De manera preliminar, resulta pertinente precisar que el valor fijado a la licencia o permiso para la rotura de pavimentos de la vías públicas de ese ente territorial, con el objeto de reparar el daño o deterioro causado a las vías públicas del Distrito, como consecuencia de los trabajos que impliquen la rotura de las losas, fijado a través del Decreto núm. 134 de 2003, no corresponde a una contribución, conforme lo indicó el a quo, sino a un tributo, denominado derecho por rotura. Al respecto, es del caso traer a colación la sentencia de 18 de febrero de 20161, allegada por el apelante en esta instancia, en la cual se difinió el tributo por rotura de vías como derecho por rotura, de la siguiente manera:

“[…] 4.1. Sobre la vigencia del tributo por la ocupación y roturas de vías, la Sala2 ha señalado que las normas de ordenamiento y planeación territorial referida al espacio públicoLeyes 9 de 1989 y 388 de 1997-, son el fundamento del derecho por rotura, fraccionamiento, rompimiento o afectación de vías públicas, por cuanto ese gravamen está vinculado a la función administrativa de planeación urbana y ordenamiento territorial de los municipios. 4.2. Los derechos son una subespecie de las tasas, referidas al pago por el uso o aprovechamiento de bienes públicos. La tasa, como especie tributaria, es una prestación pecuniaria que el Estado exige a cambio de la prestación directa o indirecta de un servicio público. Cuando la prestación estatal reviste la forma de autorización o permiso para el uso de espacios públicos, es más frecuente el uso de la expresión derecho 3 . Esta modalidad ocurre frecuentemente en el ámbito local, cuando se genera la obligación de pagar una prestación patrimonial por el uso o aprovechamiento del dominio público. Pero de todas formas, por tratarse de un tributo, su creación depende de la ley, pues de conformidad con los artículos 287-3 y 338 constitucionales, esta es competencia propia del legislador y derivada de las corporaciones locales …”. Y en tratándose de la competencia para el establecimiento de un tributo por la ocupación y excavación de vías públicas o derecho de rotura, la precitada sentencia advirtió que solo el legislador puede autorizar a los municipios para

cobrar dicho tributo. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 18 de febrero de 2016, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 13001233100020080000601, reiterada en sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, número único de radicación 68001-23-31-000-2007-00369-01. 2 Sentencias de 11 de octubre de 2012, expediente No. 17749, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas, y expedientes Nos. 17753 y 17731,C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, respectivamente. 3 BULIT, GOÑI, Enrique, Del Derecho de la Hacienda Pública al Derecho Tributario, Estudios en honor de Andrea Amatucci, Tributos vinculados: tasas y contribuciones, Editorial TEMIS, 2011, Página 419. Así, discurrió la Sección Cuarta en la referida sentencia: “Pues bien, un reestudio del tema lleva a la Sala a modificar el criterio expuesto y a considerar que el tributo por el uso y excavación del espacio público no tiene fundamento legal, como se colige del análisis de las siguientes normas: 4.3.1. Ley 9 de 1989. Esta normativa regula los planes de desarrollo municipal, y la compraventa y expropiación de bienes. En el artículo 7 ibídem, se otorgó facultades a los municipios para que: i) crearan entidades que administraran, desarrollaran y apoyaran financieramente el espacio público o, ii) contrataran con entidades

privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del mismo. Esta normativa no puede servir de fundamento legal para la imposición de un gravamen sobre las actividades de ocupación y excavación de vías, por cuanto en la misma no se contempló la posibilidad de que los costos derivados de la administración, y mantenimiento del espacio público se recuperaran mediante la imposición de un tributo, llámese impuesto o derecho. Lo que contempla la norma es una facultad para entregar la administración de los espacios públicos a entidades públicas y privadas, sin que se especificara la forma en que se obtendría el sostenimiento económico de las mismas. Mas aún, si se considerara que el artículo 7 de la Ley 9 de 1989 permite a los municipios el establecimiento de un impuesto o derecho, esa norma no resultaría aplicable dado que la Ley 142 de 1994, expedida con posterioridad a esa norma, derogó de forma expresa la facultad legal otorgada a los municipios para gravar la ocupación y excavación de vías públicas, regla, esta última, especial en materia impositiva, como que deroga explícitamente la posibilidad legal de imponer un impuesto. Por lo demás, no resulta coherente sostener que sobre el mismo “hecho generador” se imponga un doble gravamen: el impuesto, con base en la Ley 97 de 1913 y concordantes –derogada por la Ley 142 de 1994-, y el derecho, con base en la Ley 9 de 1989. 4.3.2. Ley 105 de 1993. Estableció disposiciones sobre el transporte, la redistribución de competencias y recursos entre la Nación y entidades territoriales y, se reglamenta la planeación en el sector

transporte. En el artículo 28 de esa normativa se dispuso que los municipios y distritos pueden establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas, e impuestos que desestimulen el acceso de vehículos particulares a los centros de las ciudades. En principio se advierte que esta normativa está dirigida a desestimular el acceso de los vehículos a los espacios públicos. Por consiguiente, el hecho generador que daría lugar al tributo sería únicamente el parqueo de vehículos en las vías públicas. Con todo, se repite que la Ley 142 de 1994, norma posterior a la analizada, derogó de manera expresa la facultad que se otorgó a los municipios para gravar la ocupación y excavación de las vías públicas, sin que en otra norma de carácter legal se hubiere contemplado la posibilidad de establecer nuevamente un tributo sobre esas actividades. 4.3.3. Ley 388 de 1997. Esta norma modificó la Ley 9 de 1989. En los artículos 11 a 13 describe los componentes de los planes de ordenamiento territorial-general y urbano-, en el que se le otorgan facultades a los municipios, entre ellas: - Adoptar políticas a largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial. -Definir procedimientos e instrumentos de gestión y actuación urbanística requeridos para la administración y ejecución de las políticas y decisiones adop