CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2006-00873-01-2019

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Sancionatorio / SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – A la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. por haber publicado unos mantenimientos que no se realizaron / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Desconcentración intraorgánica o jerárquica de funciones en materia sancionatoria / DESCONCENTRACION JERARQUICA DE FUNCIONES - Alcance en materia sancionatoria en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / FACULTAD SANCIONATORIA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Está asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como órgano / DELEGACION ADMINISTRATIVA – De facultades sancionatorias del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios / ACTO DE DELEGACION - De facultad sancionatoria / SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ENERGIA Y GAS - Es cargo de creación legal y hace parte de la estructura orgánica de la SSPD / COMPETENCIA DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ENERGIA Y GAS - Para imponer sanciones /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

(i) El Presidente de la República ejerce el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios, por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en especial, el Superintendente y sus delegados (artículo 75 de la Ley 142 de 1994). (ii) La

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede imponer sanciones a quienes violen las normas a que se encuentran sujetas (artículo 81 de la Ley 142 de 1994). Por su parte, el artículo 7° del Decreto 990 de 2002, asignó la facultad sancionatoria en el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. (iii) El artículo 78.3 de la Ley 142 de 1994 estableció que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios está integrada, dentro de su estructura orgánica, por el Despacho del Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible y, entre sus funciones se encuentra las que le asigne el Superintendente en la distribución de los asuntos a cargo de la entidad, ateniendo la naturaleza de dicha Delegada (numeral 39 del artículo 39 del Decreto 990 de 2002). (iv) Mediante Resolución No. 7605 de 2002, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios efectuó una delegación de funciones en los Superintendentes Delegados de Servicios Públicos, entre ellas, la relacionada con la imposición de sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos. Al respecto, cabe destacar que esta Sección, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2010, decidió declarar ajustado al ordenamiento legal la citada resolución, argumentando, que: i) la falta de publicidad del acto, es un requisito del cual depende su eficacia, más no su validez y, ii) el Superintendente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del

artículo 9 de la Ley 489 de 1998, está expresamente facultado para “[…] delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.” En consecuencia y con fundamento en la tesis sostenida por esta Corporación, es diáfana la competencia del Superintendente de Energía y Gas para expedir los actos acusados. PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - Componentes El principio de legalidad en el derecho administrativo sancionatorio exige que la conducta a sancionar, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición deben estar previamente definidos en la Ley. En el derecho administrativo sancionador también cobra importancia el principio de tipicidad como una manifestación del principio de legalidad el cual comprende los siguientes componentes: i) que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la remisión a otras normas jurídicas; ii) que la sanción esté previamente definida en la ley, el término o la cuantía de la misma y, iii) que esté previsto el procedimiento que debe seguirse para su imposición.

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Sancionatorio / SANCIÓN DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – A la

Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. por haber publicado unos mantenimientos que no se realizaron / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Continuidad / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Suspensión en interés del servicio / SUSPENSIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Por reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor / SUSPENSIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios / PRINCIPIO DE TIPICIDAD - No vulneración / ACTIVIDAD DE

SUBSUNCIÓN JURÍDICA - Alcance

[L]a Sala observa que la Superintendencia de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios consideró que la conducta de la sociedad demandante, relacionada con la publicación de mantenimientos que no se realizaron, ocasionó una afectación a los usuarios, quienes por eludir los efectos de la suspensión de la electricidad incurrieron en costos logísticos, técnicos o pecuniarios. […] En ese orden de ideas, se tiene que la Superintendencia de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no quebrantó el principio de tipicidad, toda vez que la misma entidad, en un proceso de razonamiento lógicojurídico determinó que la conducta atribuible a la sociedad actora consistente en haber publicado unos mantenimientos que no se realizaron encuadraba dentro de la definición y previsiones del numeral 5.5.3.2 de la Resolución CREG 070 de 1998, a partir de

una interpretación sistemática del conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes y mandatos que propenden por la prestación eficiente y continua de los servicios públicos para garantizar el bienestar social y la calidad de vida de los habitantes. […] [L]a Sala observa que la Superintendencia de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios explicó razonadamente a la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P– ELECTRICARIBEpor qué su comportamiento era violatorio de la ley, dentro del proceso de adecuación típica de la conducta al caso concreto. Por las razones anteriores, el cargo discutido en el presente punto tampoco prospera. SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Sancionatorio / SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – A la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. por haber publicado unos mantenimientos que no se realizaron / SANCIÓN DE MULTA – Tasación / SALARIO MINIMO APLICABLE PARA TASAR LA SANCIÓN DE MULTA – Se debe tener en cuenta el vigente al momento de la comisión de la infracción administrativa y no el de la fecha de imposición de la sanción / PRINCIPIO DE LEGALIDAD – Implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa / RECTIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA El artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer sanciones a quienes violen las

normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, con multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. A renglón seguido, la norma indica que el monto de la multa se debe graduar atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha en la prestación del servicio y el factor de reincidencia. Para la Sala, la citada norma no cumplió con el requisito de determinación plena y previa de la cuantía de la multa, pues no indica con precisión la fecha que debe tenerse en cuenta para la aplicación del salario mínimo legal, es decir, si es el vigente al momento de la comisión de la infracción administrativa o el de la fecha de la imposición de la sanción, como lo estima el ente demandado. Como quiera que la norma analizada no precisó de manera clara dicho factor temporal, en aplicación del principio de legalidad de las sanciones, conforme al cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, la Sala considera que se debe rectificar la posición expuesta en la precitada sentencia [13 de marzo de 2014, Radicación 44001-23-31-000-2008-00124-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno], en la medida que cuando el artículo 81.2. se refiere a “[…] multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales […]”, debe entenderse que hace alusión a los salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la comisión de la infracción administrativa y no los de la data de la fecha de la sanción.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Garantías / PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Finalidad Las garantías del debido proceso, entre ellas, el principio de legalidad, aplican mutatis mutandi al derecho administrativo sancionador, conforme al cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al momento de la comisión de la infracción administrativa. El principio de legalidad exige que las conductas y sanciones se encuentran plenamente determinadas por el legislador, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso que les asiste a los administrados. La aplicación de dicho principio persigue las siguientes finalidades: i) otorgar certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción administrativa a imponer; ii) favorece la seguridad jurídica y las libertades ciudadanas, y iii) protege a los administrados de las arbitrariedades de la administración.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 136 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 139 / RESOLUCIÓN CREG 070

DE 1998 - ARTÍCULO 5.5.3.2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-00873-01

Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: LA COMPETENCIA DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO DE ENERGÍA Y GAS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓNEL MONTO DE LA MULTA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 81.2. DE LA LEY 142 DE 1994 DEBE

REALIZARSE CON SUJECIÓN AL SALARIO MÍNIMO MENSUAL VIGENTE AL

MOMENTO DE LA COMISIÓN DE LA SANCIÓNRECTIFICACIÓN

JURISPRUDENCIALEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EJERCICIO DE SUBSUNCIÓN O

ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda La sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda ante esta jurisdicción en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el fin de obtener las siguientes declaraciones: “1. Que es nula la Resolución 002824 del 30 de septiembre de 2004, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas de

la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le impuso una sanción pecuniaria a ELECTRICARIBE y concedió, a favor de la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios de la Costa Atlántica, el beneficio del incentivo consagrado en el Artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994.

2. Que es nula la Resolución No. SSPD-20052400005615 del 31 de marzo de 2005, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición interpuesto por ELECTRICARIBE y confirmó en su totalidad el contenido de la precitada Resolución 002824 de 2004.

3. Que es nula la Resolución No. SSPD-20052400008115 del 11 de mayo de 2005, mediante la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó el incentivo consagrado en el Artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994, en favor de la Asociación de Vocales de Desarrollo y

Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios.

4. En subsidio de las tres pretensiones anteriores, solicito que el monto de la sanción impuesta mediante el Articulo 1° de la Resolución 2824 de 2004 y confirmada por la Resolución SSPD-20052400005615 de 2005, se reduzca a sus justas proporciones de acuerdo con una motivación adecuada y suficiente que realice el juzgador teniendo en

cuenta los antecedentes de esta actuación y los criterios fijadas (sic) por el Artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, debiendo también reducirse, en consecuencia de esto, el monto del incentivo fijado por el Articulo 1° de la No. SSPD-20052400008115 del 11 de mayo de 2005.

5. Que como consecuencia de la prosperidad de las peticiones anteriores, se restablezca el derecho de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., mediante sentencia en la cual se declare, según sea el caso: 5.1. Si prosperan las pretensiones principales (Nos. 1, 2 y 3), que ELECTRICARIBE no tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio de la Nación-Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, por concepto de la sanción pecuniaria y del incentivo consagrado en el Artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994, respectivamente, obligaciones que fueron impuestas y confirmadas por las tres Resoluciones anteriores.

5.2. Si prospera la pretensión subsidiaria (No. 4), que ELECTRICARIBE no adeuda los montos de multa y de incentivo consagrados en las Resoluciones acusadas, sino el monto inferior que se defina en la Sentencia, de acuerdo con una motivación adecuada y suficiente que realice el juzgador teniendo en cuenta los antecedentes del caso y explicando la aplicación de los criterios para sancionar fijados por el Artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994.

6. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, y en el evento que para la fecha de la sentencia que le ponga fin a este proceso ELECTRICARIBE se hubiere visto forzada al pago de la multa y del incentivo en cuestión, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, a restituirle a mi mandante las sumas de dinero canceladas por multa y por incentivo a que se refieren las pretensiones anteriores, respectivamente, debidamente ajustadas de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, junto con los correspondientes intereses de mora o corrientes y, en subsidio, en el

evento que prospera la pretensión No. 4, que esta condena de restitución se emita respecto el monto pagado en exceso sobre los nuevos valores inferiores fijados en la Sentencia.

7. Que, en cuanto hubiere lugar, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar las costas del proceso.

8. Que, en lo que sea del caso, se ordene dar aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, respecto a lo que en ellos se dispone para la ejecución de la sentencia que se dicte, en el evento de que ésta sea favorable a mi representada.” I.2.- Los hechos Los hechos más relevantes en que se sustenta la demanda son los siguientes: I.2.1.- La Directora de Investigaciones de Energía y Gas de la Superintendencia de Energía y Gas, mediante comunicación 2004240000941 de 16 de marzo de 2004, profirió pliego de cargos en contra de la sociedad Electrificadora del

Caribe S.A. E.S.P. por incurrir en la violación del numeral 5.5.3.2 de la Resolución CREG 070 de 1998, debido a que la actora incumplió con el deber de publicación oportuna de las interrupciones por mantenimiento en la prestación del servicio de energía eléctrica al tiempo que publicó mantenimientos que no fueron realizados. I.2.2.- El Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió la Resolución 002824 de 30 de septiembre de 2004, mediante la cual impuso una sanción pecuniaria a la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., y concedió, a favor de la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios de la Costa Atlántica, el beneficio del incentivo consagrado en el Artículo 79.12 de la Ley 142 de 1994. I.2.3.- El Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, expidió la Resolución SSPD20052400005615 de 31 de marzo de 2005, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, confirmando en su integridad el contenido de la Resolución No. 002824 de 30 de septiembre de 2004. I.2.4.- El Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD20052400008115 de 11 de mayo de 2005, mediante la cual fijó el monto del

incentivo concedido a favor de la Asociación de Vocales de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios reconocido en el anterior acto y el numeral 6° de la citada resolución indicó que “[…] conjuntamente con el hecho de que la multa impuesta a la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. equivale a 900 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004”. I.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación El demandante citó como normas violadas los artículos 1°, 6°, 29, 121, 122 y 370 de la Constitución Política; 5° y 119 de la Ley 489 de 19981; el numeral 2° del 1 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se parágrafo 2° del artículo 79, 81 y 111 de la Ley 142 de 19942; los numerales 3° y 7° del artículo 7° y numeral 30 del artículo 13 del Decreto 990 de 21 de mayo de 20023; los artículos 1° y 143 del Código Contencioso Administrativo; y el numeral 5.5.3.2. de la Resolución CREG 070 de 1998. El actor señaló que el debido proceso aplica no solo a las actuaciones judiciales sino también a las administrativas, por lo que precisó que en el caso particular se vulneró esta garantía por las siguientes razones: (i) falta de competencia del

Superintendente Delegado para Energía y Gas para imponer la sanción prevista en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 19944 y reconocer el incentivo consagrado en el artículo 79.12 de la citada ley; (ii) motivación insuficiente del monto de la multa impuesta y tasación de la misma de manera inconstitucional; (iii) inaplicabilidad de la multa prevista en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 -excepción de inconstitucionalidad-; (iv) ausencia de infracción o hecho sancionable, y (v) operancia de la caducidad de la facultad sancionatoria. (i) Falta de competencia del Superintendente Delegado para Energía y Gas para imponer la sanción y el reconocimiento del incentivo Indicó que el Superintendente Delegado para Energía y Gas carecía de competencia para expedir los actos administrativos censurados. En apoyo a lo anterior, explicó que de conformidad con el numeral 7° del parágrafo 2° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 3° del artículo 7° del Decreto 990 de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios goza de competencia para imponer las sanciones y reconocer el incentivo de que tratan los artículos 81.2 y 79.12 de la Ley 142 de 1994 y no el Superintendente Delegado para Energía y Gas, quien de conformidad con el numeral 30 del artículo 13 del Decreto 990 de 20025, tiene la atribución legal de recomendar al Superintendente la imposición de las sanciones. dictan otras disposiciones”. 2“Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras

disposiciones” 3 “Por el cual se modifica la estructura de la SBuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. 4 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. Alegó que si bien los actos demandados tuvieron como sustentó la Resolución No. 7605 de 2002, mediante la cual el Superintendente Delegado de Servicios Públicos Domiciliarios efectuó la delegación de las facultades sancionatorias en el Superintendente Delegado para Energía y Gas, dicho acto administrativo no fue publicado en los términos del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo previsto en los artículos 8° de la Ley 57 de 1985, 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995 y 119 de la Ley 489 de 1998, razón por la cual, era inoponible frente a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (ii) Indebida motivación del monto de la multa impuesta y tasación de la misma de manera inconstitucional Consideró que los actos demandados no cuentan con suficiente motivación en lo atinente a dos circunstancias: en primer lugar, porque los criterios y factores que sirvieron de fundamento para liquidar la multa, y que eran necesarios para determinar el impacto que hubo en la prestación del servicio no fueron determinados por la Superintendencia de Energía y Gas -tales como la hora, el día y la duración del evento, la población del circuito afectada, por mencionar algunosy; en segundo lugar, porque la tasación de la multa se hizo con base en un salario mínimo legal posterior a la fecha de comisión de los hechos, desconociendo con ello el principio de legalidad que rige en el derecho administrativo sancionador, según el cual, el presunto infractor debe ser sancionado de conformidad con las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Ante ello, solicitó la graduación de la multa atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha en la prestación del servicio público y su reducción, por considerar que la sanción impuesta resultaba a todas luces desproporcionada. (iii) Inaplicabilidad del artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994excepción por inconstitucionalidadPropuso la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Constitución Política, toda vez que a juicio del actor el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, no cumple con la exigencia constitucional de determinación plena y previa del valor de la multa pues no indica el factor temporal del salario mínimo que resulta aplicable para efectos de la imposición de la multa. En sentir del actor, el carácter abierto de dicha norma, implicaba que la autoridad sancionatoria quedaba en total libertad de escoger el marco temporal al cual referiría el salario mínimo legal para imponer la sanción. Para fundar su aserto, citó apartes de la sentencia C475 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del parágrafo 3° del artículo 1° del Decreto – Ley 1074 de 1999, que señalaba que para la aplicación de las

sanciones a las infracciones cambiarias debía tomarse en cuenta el salario mínimo vigente a la fecha de formulación del pliego de cargos, en tanto que el Alto Tribunal Constitucional consideró que dicho precepto normativo desconocía el principio de legalidad de la sanción como elemento integrador del debido proceso. (iv) Ausencia de infracción del hecho sancionable Manifestó que la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., fue sancionada por la Superintendencia de Energía y Gas por la comisión de una conducta que no fue prevista como infracción de conformidad con la Resolución CREG 070 de 1998, consistente en haber publicado las interrupciones del servicio de energía eléctrica de manera previa sin haberse practicado. Para ello, transcribió el artículo 5.5.3.2 de la Resolución CREG 070 de 1998, con el fin de demostrar que dicha norma impone, como obligación a las empresas de distribución de energía eléctrica, el deber de informar de manera previa los eventos programados con una antelación de 48 horas de anticipación a la ocurrencia del evento pero no, que los eventos programados que se reporten previamente deban practicarse, máxime cuando la misma Superintendencia reconoció que las multas no tenían carácter reparador sino disuasivo. Con fundamento en lo anterior, consideró que la Superintendencia, vía interpretación y a su arbitrio, creó una infracción nueva que no fue prevista en la ley ni en la mencionada resolución. (v) Caducidad de la facultad sancionatoria Explicó que de conformidad con el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, la decisión que pone fin a una actuación administrativa debe adoptarse dentro de los 5 meses

siguientes a la fecha en que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la misma norma. Descendiendo al caso en concreto, explicó que desde la fecha de comunicación del pliego de cargos –16 de marzo de 2004hasta la fecha en que se expidió la Resolución No 002824 de 30 de septiembre de 2004, transcurrieron más de 5 meses, superando el plazo previsto en la citada norma. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS A través de apoderada judicial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó oportunamente la demanda6, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, por las siguientes razones: (i) Falta de competencia del Superintendente Delegado para Energía y Gas para imponer la sanción y el reconocimiento del incentivo Manifestó que la resolución de delegación es un acto administrativo interno de la entidad dirigida únicamente a los funcionarios de la entidad, quienes podrían alegar su inoponibilidad. Al respecto y con apoyo en la jurisprudencia, indicó que la falta de publicidad del mismo es un requisito de eficacia que no afecta la validez. (ii) De la indebida motivación del monto de la multa impuesta y tasación de la misma de manera inconstitucional Adujo que la Superintendencia de Energía y Gas tuvo en cuenta los criterios para la dosificación de la sanción previstos en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994. Así, aclaró que determinar la multa aplicable tuvo en cuenta que la empresa

demandante no era reincidente en la comisión de la conducta y valoró los eventos en los cuales demostró el cumplimiento de la norma. En relación con el reconocimiento del incentivo a favor de la sociedad actora, aseveró que este se concedió por cumplir con los requisitos establecidos en el 6 Folios 228 a 231 del cuaderno 1. artículo 4° de la Resolución SSPD-0000668 de 2004, y para ello relacionó los documentos que fueron valorados por la Superintendencia de Energía y Gas para otorgar dicho beneficio. (iii) De la inaplicabilidad del artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994-excepción por inconstitucionalidadAseveró que la excepción de inconstitucionalidad no estaba llamada a prosperar, en tanto que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, contrario a lo expresado por el actor, sí consagra el monto de la sanción, cuya cuantía oscila en un rango de uno (1) a dos mil (2000) salarios mínimos legales, por lo que la norma resulta compatible con la Constitución Política. (iv) De la ausencia de infracción del hecho sancionable Expuso que la conducta de la empresa afectó de manera reiterada a los usuarios del servicio de energía eléctrica debido a: i) la no publicación de las interrupciones del servicio de energía eléctrica por mantenimiento, y ii) la publicación de la mencionada medida sin haberse realizado. En cuanto al primer caso, anotó que la afectación consistió en que los usuarios no tuvieron la oportunidad de tomar las medidas necesarias para mitigar los efectos en la interrupción del servicio de energía eléctrica, por su parte, en el segundo de

los eventos, esta se tradujo en los costos logísticos y técnicos en que incurrieron los usuarios para eludir la interrupción del servicio. Ambos casos, constituyen una grave afectación a las garantías y derechos a la prestación de servicio público de los usuarios que ameritan ser sancionados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (v) De la caducidad de la facultad sancionatoria Con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación, precisó que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, consagra un término no perentorio para decidir el procedimiento administrativo sancionador en materia de servicios públicos domiciliarios, pero no prevé el término de caducidad de la facultad sancionatoria, por lo que tratándose de una competencia administrativa se debe acudir a la regla especial prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, propuso la excepción de “falta de agotamiento de la vía gubernativa por hecho nuevo”, porque el actor no alegó en sede administrativa los cargos relacionados con la falta de competencia del Superintendente Delegado de Energía y Gas, la excepción de inconstitucionalidad del artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994 y la ausencia de hecho sancionable, por lo que a su juicio no le es dable al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con dichos cargos de conformidad con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 28 de septiembre de 20127, decidió acceder parcialmente a las pretensi