CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2006-02632-01-2009

EXPROPIACIÓN / ADMINISTRATIVA – Indemnización / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Procedencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – De perito avaluador por ser el autor del avalúo comercial / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Es necesaria la prueba de la relación contractual / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Procedencia en virtud de la existencia de una relación contractual / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]n los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan los actos administrativos en los que se ordene la expropiación administrativa de un inmueble y que adicionalmente, en el proceso se controvierta el valor del inmueble por el evalúo que practicó otra persona, bien sea jurídica o natural, se debe llamar en garantía al perito evaluador. A su vez, es necesario que en el expediente exista prueba de la relación contractual o legal que amerite el llamamiento en garantía del perito avaluador. […] Es claro entonces que el avalúo que realizó el [perito] fue el fundamento para que la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla estableciera la indemnización que debía pagar a la actora de este proceso. A su turno, la suma que la parte demandada ofreció como indemnización en la Resolución N° 123 del 25 de abril de 2006 “por la cual se determina la adquisición de un inmueble por el procedimiento de expropiación administrativa y se formula una oferta de compra” es la misma que el perito

propuso en el avalúo comercial que realizó. En ese orden de ideas, la Sala concluye que como en el presente asunto se discute el valor de la indemnización que decretó la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla a favor de la demandante con fundamento en el avalúo comercial que presentó el [perito], es necesario su vinculación en llamamiento en garantía.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado Sección Primera, de 17 de septiembre de 1998, Radicación CE-SEC1-EXP1998-N5119 (5119), C.P. Juan Alberto Polo Figueroa y 7 de marzo de 2008, Radicación 05001-23-31-000-200303862-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-2006-02632-01

Actor: ESILDA TOVAR DE GIHA

Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y

LA REGION CARIBE S.A.

Referencia: APELACION DE AUTO ANTECEDENTES La señora ESILDA TOVAR DE GIHA actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe –EDUBAR S.A., con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución N° 442 del 18 de septiembre de

2006, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución N° 202 del 28 de junio de 2006 en la que fijó como indemnización en un proceso de expropiación del inmueble de propiedad de la actora la suma de veinticuatro millones seiscientos sesenta y tres mil pesos ($24.663.000), sustentado en un avalúo realizado por un perito que la misma empresa contrató. Mediante escrito del 15 de mayo de 2007 por conducto de apoderado la Empresa de Desarrollo Urbano de Barrranquilla y la Región Caribe –EDUBAR S.A. solicitó la vinculación en calidad de llamado en garantía al señor Rafael Tovar Vanegas, toda vez que fue quien realizó el avalúo comercial del inmueble objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del proceso de la referencia y que según el demandante no tuvo en cuenta el lucro cesante que el local le generaba. PROVIDENCIA RECURRIDA Por auto del 11 de octubre de 2007, dictado en el expediente de la referencia por petición del demandado, el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la vinculación como llamado en garantía al señor Rafael Tovar Vanegas. Citó un auto de la Sección Tercera del Consejo de Estado para indicar que para que proceda el llamamiento en garantía deben cumplirse los requisitos formales y sustanciales que establece el Código de Procedimiento Civil y que ello es necesario acompañar con la solicitud la prueba sumaria que demuestre la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta dicha vinculación. Estimó que aunque la providencia citada anteriormente no menciona que se requiere prueba sumaria del dolo u culpa grave ello implicaría una violación del

debido proceso toda vez que le colocaría al llamante en desventaja al considerar de entrada que actúo con dolo o culpa grave. Consideró que en el caso en concreto la parte demandada no probó la existencia de una relación legal o contractual con el señor Rafael Tovar Vanegas como lo exigen los artículos 54, 55 y 57 del Código de Procedimiento Civil. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada la impugnó con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se ordene vincular al proceso como llamado en garantía al señor RAFAEL TOVAR VANEGAS. Alega que la relación existente entre el señor que solicitó vincular en llamamiento en garantía y la entidad demandada esta probada en el proceso, pues la demanda y en la contestación de la misma se aportó copia del avalúo comercial del inmueble objeto de la expropiación por el perito evaluador. Afirma que dicho avalúo comercial es la prueba sumaria requerida para que prospere el llamamiento en garantía del perito. Sostiene que la entidad privada que solicita un evalúo y quien lo adelanta son solidariamente responsables tal como lo dispone el artículo 11 del Decreto 1420de 1998. Cita un auto de la Sección Primera del Consejo de Estado en el cual se estableció que no es necesario probar la culpa o el dolo del llamado en garantía, toda vez que el momento en que se establece si se causó o no un daño es en la sentencia, por lo cual la responsabilidad de la parte demandada sólo se decreta al finalizar el proceso.

Para resolver se considera: De tales circunstancias es claro que en el presente asunto se debe dilucidar si en

el proceso de la referencia se debe vincular en la calidad de llamamiento en garantía al perito que realizó el avalúo comercial del inmueble objeto de la expropiación por vía administrativa que se demandó. Sobre la procedencia del llamamiento en garantía en procesos adelantados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la jurisprudencia del Consejo de Estado ha evolucionado. Al respecto en el auto del 23 de enero de 1998 la Sección Primera de esta Corporación al decidir el recurso de apelación de una providencia mediante la cual el Tribunal rechazó de plano el llamamiento en garantía hecho por la parte actora consideró que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no procede el llamamiento en garantía1. Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado modificó dicha posición mediante el proveído del 27 de enero de 1995 en el cual se estableció que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho si es procedente el llamamiento en garantía con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, pues es evidente que los entidades privadas en ejercicio de funciones públicas son responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de las funciones2. Adicionalmente esta Sección en un caso similar al presente dijo: “En este caso, el llamamiento en garantía recae sobre una persona jurídica de derecho privado (CORPORACIÓN LONJA DE PROPIEDAD RAIZ DE MEDELLÍN Y ANTIOQUIA.) con la cual la Empresa de Desarrollo Urbano EDU celebró contrato para que avaluara los inmuebles objeto de adquisición por enajenación

voluntaria o por expropiación administrativa; y como quiera que en el proceso de la referencia se controvierte el valor del inmueble objeto de los actos acusados, se le llama en garantía para que dicha entidad responda en caso de que se condene a EDU con fundamento en el mal avalúo por ella practicado. Para la Sala basta la afirmación que en ese sentido hizo la Empresa de Desarrollo Urbano EDU y las pruebas aportadas (Copia del contrato de prestación de servicios) en la solicitud de llamamiento en garantía para que se tenga por satisfecha la exigencia del artículo 57 del C. de P.C. y de la Ley 678 de 2001, pues, conforme lo precisó en proveído de 17 de mayo de 2001 (Expediente AG-005, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se reitera, es en el momento en proferir sentencia, y no antes, cuando el juzgador debe entrar a establecer si se produjo o no un daño, si el tercero llamado en garantía tiene un vínculo 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, M.P. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Rad. N° 5119, 17 de de septiembre 1998, Bogotá, D.C. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena, M.P. YESID ROJAS SERRANO, Rad. N° AR-008, 27 de enero de 1995, Bogotá, D.C. legal o contractual con la parte que solicitó su vinculación al proceso o quién es en realidad la persona llamada a responder; y resulta lógico que ello sea así, pues, entre otras razones, la suerte del tercero está condicionada, en principio, al éxito de la pretensión contra el

demandado principal o al pronunciamiento que se haga respecto de las excepciones de fondo propuestas en la contestación de la demanda.”3 En efecto, es claro que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan los actos administrativos en los que se ordene la expropiación administrativa de un inmueble y que adicionalmente, en el proceso se controvierta el valor del inmueble por el evalúo que practicó otra persona, bien sea jurídica o natural, se debe llamar en garantía al perito evaluador. A su vez, es necesario que en el expediente exista prueba de la relación contractual o legal que amerite el llamamiento en garantía del perito avaluador. De las piezas procesales del expediente se observa que: - A folio 38 mediante la Resolución N° 123 del 25 de abril de 2006 el Gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de la Región Caribe “por la cual se determina la adquisición de un inmueble por el procedimiento de expropiación administrativa y se formula una oferta de compra” en el artículo cuarto de la parte resolutiva estableció como precio de indemnización la suma de veinticuatro millones seiscientos sesenta y tres mil pesos con fundamento en el informe técnico de avalúo N° VALPLC-01901 del 3 de febrero de 2006 practicado por un perito evaluador sobre el inmueble ubicado en Barranquilla, en la calle 33 # 45c-49 Local 5 edificio el Toño, identificado con la matrícula inmobiliaria N° 040-58936 de la oficina de instrumento públicos.

• El avalúo del local N° 5 ubicado en la calle 33 # 45C-49 en el edificio el

Toño, en la ciudad de Barranquilla, suscrito por el señor RAFAEL TOVAR VANEGAS en el cual establece que el precio del inmueble es de veinticuatro millones seiscientos sesenta y tres mil pesos (fls. 42 a 50) Es claro entonces que el avalúo que realizó el señor RAFAEL TOVAR VANEGAS fue el fundamento para que la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla estableciera la indemnización que debía pagar a la actora de este proceso. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, M.P. MARCO ANTONIO VELILLA, Rad N° 05001-2331-000-2003-03862-01, 7 de febrero de 2008, Bogotá, D.C. A su turno, la suma que la parte demandada ofreció como indemnización en la Resolución N° 123 del 25 de abril de 2006 “por la cual se determina la adquisición de un inmueble por el procedimiento de expropiación administrativa y se formula una oferta de compra” es la misma que el perito propuso en el avalúo comercial que realizó. En ese orden de ideas, la Sala concluye que como en el presente asunto se discute el valor de la indemnización que decretó la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla a favor de la demandante con fundamento en el avalúo comercial que presentó el señor RAFAEL TOVAR VANEGAS, es necesario su vinculación en llamamiento en garantía. De otra parte se aclara que la autoridad judicial sólo al momento de dictar la sentencia debe determinar si se produjo o no un daño y adicionalmente si el tercero interesado llamado en garantía actúo con dolo o culpa para efectos

determinar la responsabilidad. Por lo anterior, se revocará el auto del 11 de octubre de 2007 y en su lugar, se llamará en garantía al señor RAFAEL TOVAR VANEGAS en este proceso.

RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE el auto del 11 de octubre de 2007 y en su lugar, se dispone: LLÁMASE EN GARANTÍA al señor RAFAEL TOVAR VANEGAS.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZTOBÓN Ausente por comisión