CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2007-00613-01-2009

ASUNTOS TERRITORIALES - Regulación / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de actos por medio de los cuales se establecieron restricciones para el uso, comercialización, distribución, venta, tenencia y uso de espuma y de toda clase de productos envasados en recipientes de aerosol y similares en las fiestas del Carnaval de Barranquilla / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al requerirse un estudio de fondo de las disposiciones que no es propio de esta etapa procesal [E]n el caso objeto de estudio, de la simple confrontación de los actos acusados con las normas que se alegan vulneradas no emerge la manifiesta infracción a que alude la parte actora. Para poder determinar si los Decretos expedidos por el alcalde de Barranquilla con el fin de preservar el orden público en las festividades de la ciudad, establecieron restricciones que van en contra de disposiciones superiores y excedieron las competencias que le asigna la ley la Constitución, debe hacerse un estudio pormenorizado de toda la normatividad que faculta a los alcaldes para tomar medidas para reestablecer el orden público […]. Igualmente para poder elaborar un juicio de la manifiesta infracción es necesario consultar no sólo el texto de los artículos citados en la demanda como violados sino, además, estudiar las disposiciones en que se fundan los citados decretos y que no fueron mencionadas en la demanda pero que es preciso analizarlas en orden a establecer si el alcalde de Barranquilla excedió sus competencias al expedirlos,

cuestión que implica un estudio de fondo impropio de efectuar en la presente etapa procesal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

NORMA DEMANDADA: DECRETO 0010 DE 2007 (24 de enero) ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ARTÍCULO 1 (No suspendido) / DECRETO 0010 DE 2007 (24 de enero) ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 (No suspendido) / DECRETO 0019 DE 2007 (8 de febrero) ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO

ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ARTÍCULO 1

PARÁGRAFO 1 (No suspendido) / DECRETO 0019 DE 2007 (8 de febrero) ALCALDÍA MAYOR DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00613-01

Actor: GIGLIOLA GIOVANNA GRAVINNI MARIN

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Referencia: Apelación interlocutorio - Suspensión Provisional Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia del 19 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó la suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES GIGLIOLA GIOVANNA GRAVINNI MARIN, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la declaración de nulidad de los artículos 1° y 6° numeral 1 del Decreto 0010 del 24 de enero de 2007 y del artículo primero parágrafos 1 y 2 del Decreto 0019 del 8 de febrero de 2007, expedidos por el Alcalde Mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Adujo la demandante que el alcalde de Barranquilla expidió el Decreto 0010 de 2007 por medio del cual se restringe el uso, comercialización, distribución y tenencia de espumas envasadas en aerosoles en los desfiles públicos de las fiestas del Carnal. Posteriormente, expidió también el Decreto 0019 de 2007 mediante el cual se prohibió la venta, distribución, comercialización y tenencia de toda clase de productos envasados en aerosoles durante el precarnaval y el carnaval de Barranquilla. Los mencionados decretos sancionaron con decomiso del producto y expulsión del lugar donde ocurran los hechos a quienes contradigan las nuevas disposiciones. A su juicio, los actos acusados son ilegales porque se expidieron sin competencia, sin motivación y en forma irregular. Con ellos el alcalde ha perjudicado la actividad

comercial de 1200 personas con empleos directos e indirectos, permanentes y temporales. Los decretos desconocen el debido proceso por cuanto ordenan la incautación del producto, su pérdida y su posterior subasta, así como la expulsión de las personas que lo comercializan. Además, su expedición no estuvo precedida de estudios científicos o toxicológicos y no se tuvo en cuenta las utilidades que reporta para la ciudad las festividades en las que se ha prohibido este tipo de mercancías. Los actos se expidieron con violación de las atribuciones propias del alcalde al que solo le está permitido la restricción de bebidas embriagantes. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Para la demandante, las normas cuya suspensión persigue infringen de manera ostensible los artículos 13, 16, 25 y 26 de la Constitución Política; los artículos 7 al 13 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 186, 187, 188, 209, 213, 220, 226, 228 y 229 del Decreto 1355 de 1970 (Código de Policía). La sustentación de los cargos la dirige hacia la evidente discriminación entre los comerciantes de los innumerables productos y mercaderías que se ofrecen al público en los precarnavales y carnavales de Barranquilla, entre ellos alimentos y bebidas sin control sanitario, toda clase de cachivaches, harina, colorantes agua para consumir y arrojarse entre el público, sillas, palcos, camisetas de mil motivos, etc. La administración, distrital mediante los decretos acusados discriminó la

espuma envasada en aerosoles sin ninguna justificación, sin que mediara un estudio de impacto o incidencia en el orden público y con ello eliminó la posibilidad a muchos industriales de Barranquilla de participar en el gran mercado laboral y de comercio que genera el precarnaval y carnaval de la ciudad. Considera que es necesario que se ordene la suspensión porque se está desconociendo el derecho al trabajo y a una digna subsistencia en una región que cuenta con un alto nivel de desempleo y cuyo sustento proviene en gran parte del empleo informal. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, en providencia del 19 de octubre de 2007, admitió la demanda y negó la medida provisional porque en su parecer el punto sobre el cual gira la controversia debe ser debatido en el correspondiente fallo. EL RECURSO La actora apeló la decisión y reiteró los argumentos de la demanda. Consideró que el Tribunal negó sin fundamento la medida solicitada porque sí se reunían los requisitos que establece el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 para suspender los actos acusados, esto es, que la solicitud esté sustentada y que haya una manifiesta infracción por confrontación directa de las disposiciones invocadas. Para resolver se, CONSIDERA La medida de la suspensión provisional puede decretarse siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. Entonces tratándose de la acción de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Para la demandante las disposiciones acusadas deben ser suspendidas por

cuanto desconocen normas superiores como el derecho al trabajo y a una subsistencia digna de las personas que se dedican a la distribución y comercialización en el festival de la ciudad de Barranquilla con productos envasados en aerosoles. También porque incurrieron en violación de las atribuciones propias del funcionario que las profirió y porque desconocieron el derecho de audiencia. El cuadro comparativo entre las normas acusadas y las violadas es el siguiente:

ACTO DEMANDADO CON NORMAS VIOLADAS SOLICITUD DE SUSPENSIÓN Decreto 0010 del 24 de enero de CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

2007. COLOMBIA ARTICULO 13. Todas las personas “POR MEDIO DEL CUAL SE nacen libres e iguales ante la ley, ESTABLECEN ALGUNAS recibirán la misma protección y trato RESTRICCIONES EN LOS de las autoridades y gozarán de los DESFILES PÚBLICOS DEL mismos derechos, libertades y CARNAVAL.” oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, EL ALCALDE MAYOR DEL raza, origen nacional o familiar, DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL lengua, religión, opinión política o

Y PORTUARIO DE filosófica. BARRANQUILLA, EN USO DE SUS FACULTADES El Estado promoverá las condiciones CONSTITUCIONALES Y LEGALES, para que la igualdad sea real y Y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o CONSIDERANDO marginados. Que el artículo 2° de la Constitución ARTICULO 16. Todas las personas Política establece que son fines tienen derecho al libre desarrollo de esenciales del Estado: servir a la

su personalidad sin más limitaciones comunidad, promover la prosperidad que las que imponen los derechos de general y garantizar la efectividad de los demás y el orden jurídico. los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; en ARTICULO 25. El trabajo es un consecuencia, establece el mismo derecho y una obligación social y artículo, que las autoridades de la goza, en todas sus modalidades, de República están instituidas para la especial protección del Estado. proteger a todas las personas Toda persona tiene derecho a un residentes en Colombia, en su vida, trabajo en condiciones dignas y honra, bienes, creencias, y demás justas derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los ARTICULO 26. Toda persona es libre deberes sociales del Estado y de los de escoger profesión u oficio. La ley particulares. podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes Que el artículo 315 de la Constitución inspeccionarán y vigilarán el ejercicio Política determina como atribuciones de las profesiones. Las ocupaciones, del alcalde, conservar el orden artes y oficios que no exijan público en el municipio, de formación académica son de libre conformidad con la ley y las ejercicio, salvo aquellas que instrucciones y órdenes que reciba impliquen un riesgo social. del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.

Que el artículo 70 de nuestra Constitución Política señala que el Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional, disponiendo además que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. Que el artículo 72 de nuestra Constitución Política establece que el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado, en tanto que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Que el artículo 1° de la Ley 397 de 1997, establece que la cultura es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias. Así mismo, señala que el respeto de los derechos humanos, la convivencia, la solidaridad, la interculturalidad, el pluralismo y la tolerancia son valores culturales fundamentales y base esencial de una cultura de paz. Que teniendo en cuenta que, según la Ley 397 de 1997, el objetivo primordial de la política estatal sobre materia cultural es la preservación del Patrimonio Cultural de la Nación y el apoyo y el estímulo a las personas,

comunidades e instituciones que desarrollen o promuevan las expresiones artísticas y culturales de los ámbitos locales, regionales y nacional, es obligación del Estado y de las personas valorar, proteger y difundir el Patrimonio Cultural de la Nación, por lo tanto, la política estatal en lo referente al patrimonio cultural de la Nación, tendrá como objetivos principales la protección, la conservación, la rehabilitación y la divulgación de dicho patrimonio, con el propósito de que éste sirva de testimonio de la identidad cultural nacional, tanto en el presente como en el futuro. Que el Director General de la Organización de las Naciones unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO, Koichiro Matsura, proclamó en París – Francia el día 7 de noviembre de 2003, a El Carnaval de Barranquilla, como patrimonio oral e Inmaterial de la Humanidad, rindiéndosele en esta forma un homenaje especial al pueblo de Barranquilla en el momento de su máxima expresión de tradición cultural como lo es su carnaval. Que el artículo 1° de la Resolución N° 168 de 2005, expedida por el Ministerio de Cultura, adopta la siguiente definición sobre patrimonio cultural inmaterial establecida en la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial de la UNESCO 2003: "Se entiende por patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que le son inherentesque las comunidades, los

grupos y en algunos casos, los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana". Que la Ley 472 de 1998, establece que la defensa del patrimonio cultural de la Nación se constituye en un derecho e interés colectivo que amerita de las autoridades públicas su protección integral. Que para conservar y proteger la identidad y tradición del pueblo barranquillero en cuanto a sus festividades carnestoléndicas se trata, reconocidas mundialmente como máxima expresión cultural, se requiere mantener y salvaguardar la expresión de los valores de nuestros actos festivos, de conformidad con las costumbres de sus gentes fundadas ancestralmente en el respeto, la convivencia y la solidaridad en las que se ha posibilitado una cultura de paz y tranquilidad, lo que amerita adoptar medidas protectoras para evitar su deterioro y tergiversación.

En mérito de lo expuesto: DECRETA: ARTÍCULO PRIMERO: Restrínjase el uso, comercialización, distribución y tenencia de espuma envasada en aerosoles y recipientes similares, en todos los desfiles públicos que estén programados y relacionados con las fiestas del Carnaval de Barranquilla.

….

ARTÍCULO SEXTO: A quien incurra

en violación de las disposiciones contenidas en el presente Decreto, se le aplicarán las siguientes medidas correctivas y sanciones: 1.- A quien use, comercialice, distribuya y tenga espuma envasada en aerosoles y recipientes similares, se le incautará el producto, conllevando la pérdida del mismo, el cual deberá ser colocado a disposición de la Oficina de Centros Locales para la Convivencia y Seguridad Ciudadana de la Secretaría de Interior Distrital para su destrucción. La persona que persista y reincida en usar, comercializar, distribuir y tener estos productos, será desalojada del lugar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 del Decreto Nacional N° 1355 de 1970. DECRETO 0019 DEL 8 DE CÓDIGO SUSTANTIVO DEL FEBRERO DE 2007. TRABAJO “POR MEDIO DEL CUAL SE ARTICULO 7o. El trabajo es ESTABLECEN UN (sic) socialmente obligatorio. RESTRICCIÓN EN LOS EVENTOS Y DESFILES PÚBLICOS DEL ARTICULO 8o. Nadie puede impedir PRECARNAVAL Y DEL el trabajo a los demás, ni que se CARNAVAL”. dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio, sino mediante resolución EL ALCALDE MAYOR DEL de autoridad competente encaminada DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL a tutelar los derechos de los Y PORTUARIO DE trabajadores o de la sociedad, en los BARRANQUILLA, EN USO DE SUS casos que se prevean en la ley.

FACULTADES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, ARTICULO 9º. El trabajo goza de la

Y protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y CONSIDERANDO las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los …. trabajadores una debida y oportuna ARTÍCULO PRIMERO: Restrínjase protección para la garantía y eficacia la distribución, la comercialización, de sus derechos, de acuerdo con sus la venta, la tenencia y/o el uso de atribuciones. toda clase de producto envasado en aerosoles en todos los ARTICULO 10. Todos los espectáculos públicos que se trabajadores son iguales ante la ley, desarrollen durante el precarnaval tienen las mismas protección y y el carnaval de Barranquilla. garantías, y, en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre PARÁGRAFO 1: A quien los trabajadores por razón del distribuya, comercialice, venda y carácter intelectual o material de la tenga y use cualquier producto labor, su forma o retribución, salvo envasado en aerosoles, se le las excepciones establecidas por la decomisará el producto, Ley. conllevando la pérdida del mismo, el cual deberá ser colocado a ARTICULO 11. Toda persona tiene disposición de la Oficina de derecho al trabajo y goza de libertad Centros Locales para la para escoger profesión u oficio, Convivencia y Seguridad dentro de las normas prescritas por la Ciudadana de la Secretaría de Constitución y la Ley. Interior Distrital para su subasta. ARTICULO 13. Las disposiciones de PARÁGRAFO 2: La persona que este Código contienen el mínimo de

distribuya, comercialice, venda, derechos y garantías consagradas en tenga y/o use, cualquier producto favor de los trabajadores. No produce envasado en aerosoles en los efecto alguno cualquiera estipulación espectáculos públicos que se que afecte o desconozca este desarrollen durante el precarnaval mínimo. y el carnaval de Barranquilla, será expulsada del lugar.

LEY 136 DE 1994

ARTICULO 91. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: … B) En relación con el orden público … c) Restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes; Estima la Sala que en el caso objeto de estudio, de la simple confrontación de los actos acusados con las normas que se alegan vulneradas no emerge la manifiesta infracción a que alude la parte actora. Para poder determinar si los Decretos expedidos por el alcalde de Barranquilla con el fin de preservar el orden público en las festividades de la ciudad, establecieron restricciones que van en contra de disposiciones superiores y excedieron las competencias que le asigna la ley la Constitución, debe hacerse un estudio pormenorizado de toda la normatividad que faculta a los alcaldes para tomar medidas para reestablecer el orden público, tales como la venta y comercialización de ciertos productos que se consideran riesgosos para la salud humana y la

expulsión del lugar de aquellas personas que incurran en las conductas que se prohíben. Igualmente para poder elaborar un juicio de la manifiesta infracción es necesario consultar no sólo el texto de los artículos citados en la demanda como violados sino, además, estudiar las disposiciones en que se fundan los citados decretos y que no fueron mencionadas en la demanda pero que es preciso analizarlas en orden a establecer si el alcalde de Barranquilla excedió sus competencias al expedirlos, cuestión que implica un estudio de fondo impropio de efectuar en la presente etapa procesal. Así mismo, estima la Sala que para esclarecer los interrogantes jurídicos planteados es necesario realizar un estudio coordinado y armónico de los antecedentes administrativos del acto acusado, los cuales ofrecerán al juzgador los elementos de juicio necesarios para determinar si el ejercicio de las facultades desarrolladas por el alcalde del Distrito de Barranquilla se ajusta o no a las normas de orden superior que le sirven de soporte. Por lo expuesto la Sala, RESUELVE CONFÍRMASE la providencia del 19 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO