CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2010-00141-01-2018

HECHOS NUEVOS - Difieren de los nuevos argumentos no planteados en vía gubernativa / NUEVOS ARGUMENTOS - Posibilidad de adicionarse en vía jurisdiccional / VÍA JUDICIAL - En ella se puede aducir nuevos argumentos, distintos de los indicados en la vía gubernativa / ARGUMENTOS ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Pueden ser mejorados en relación con los expuestos ante la administración /

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Probada / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación ha señalado que el actor puede introducir, en vía judicial, ARGUMENTOS nuevos o distintos a los que esgrimiera ante la administración. Lo que se encuentra vedado, es traer HECHOS nuevos que no fueron puestos de presente en vía gubernativa. De allí que para resolver el presente cargo se haga necesario determinar si lo planteado por el demandante es un cargo o un hecho nuevo, pues las consecuencias de uno y otro son diferentes. […] Al respecto, se considera necesario precisar que si bien lo señalado en el párrafo precedente son argumentos, de la lectura de los mismos no se advierte que dentro de los HECHOS que dan sustento a los mismos se haya mencionado cualquiera de las siguientes situaciones: I) la afectación de la póliza objeto de estudio a través de diferentes actos administrativos que ya habían soportado otras sanciones (violación al principio non bis in idem); ni II) que entre la ocurrencia del hecho que afecta la póliza de cumplimiento y la expedición de los

actos censurados haya transcurrido un plazo superior al de dos años (prescripción para el cobro de la garantía asegurada). Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal a quo acertó al declarar probada la excepción por cuanto la parte actora trae a la sede judicial hechos nuevos y no argumentos para enriquecer o nutrir lo ya planteado, conducta reprochable a la luz de la jurisprudencia de la Corporación en tanto la administración no tuvo oportunidad de pronunciarse en sede administrativa de tales cuestionamientos, lo que se traduce en la afectación a los derechos de defensa y contradicción; situación que no puede ser inobservada y razón suficiente para confirmar el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado. Por contera, la Sala en su competencia de ad quem debe asumir el estudio de alzada referente al supuesto error en la valoración probatoria, en aras de dilucidar si le asiste razón o no a la recurrente, como para a explicarse.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Cuarta, de 11 de diciembre de 2006, Radicación 25000-23-15-000-2001-00413-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; 22 de octubre de 2015, Radicación 63001-23-31000-2008-00156-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 7 de octubre de 2010, Radicación 54001-23-31-000-2004-01088-01, C.P. María Elizabeth García González; 13 de marzo de 66001-23-31-000-2000-00952-01, C.P. Manuel

Santiago Urueta Ayola; 23 de mayo de 2009, Radicación 25000-23-27-000-200200788-01, C.P. Héctor Romero Díaz; y 5 de mayo de 2011, Radicación 25000-2327-000-2007-00164-01, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Configuración del siniestro / SINIESTRO - Se da cuando se impone la sanción administrativa aduanera de multa y no por el incumplimiento de la obligación aduanera / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO - Posturas divergentes, disimiles o diferentes entre secciones primera y quinta (descongestión) /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sala de decisión de la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que para poder entender que ha acaecido el siniestro amparado en una póliza de cumplimento no basta la comisión de una infracción aduanera, sino que se requiere su declaración por parte de la DIAN, la cual se materializa mediante los actos administrativos objeto de censura en el asunto de la referencia, es decir, con la imposición efectiva de la sanción por la autoridad aduanera y su consecuente orden de hacer efectiva la garantía asegurada. Y es que precisamente ésta Sala de decisión, mediante sentencia de 22 de marzo de 2018 concluyó que resulta incorrecto señalar que el siniestro del riesgo se configura con el incumplimiento de la obligación aduanera, la cual se materializa al vencimiento del requerimiento

para poner a disposición la mercancía cuyas declaraciones han sido canceladas, pues como se explicó, una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de infracción aduanera que recae sobre el o los responsables aduaneros, y otra muy distinta la decisión de hacer efectiva la garantía asegurada que es lo que incide y se aplica directamente a la aseguradora al momento de ocurrencia del siniestro, que no es otro que el hecho de que el responsable aduanero no puso a disposición de la autoridad la mercancía. Pues suponer lo propuesto por la parte actora, implicaría, de forma errada, que el lapso involucrado permanezca por fuera del inicio del término de vigencia de la respectiva póliza, siendo que para tal época no se contaba aún ni con la veracidad de la sanción a HYUNDAI, así como tampoco con su adecuación típica, naturaleza (multa, suspensión o cancelación de actividades), tasación y menos con los aspectos esenciales para viabilizar o no la afectación de la póliza N° 85-43-101000224, que se itera es la imposibilidad de colocar a disposición la mercancía objeto de decomiso. En ese orden de ideas se concluye que el siniestro ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, comprendida entre el 19 de octubre de 2008 y el 18 de enero de 2010, toda vez que el primero de los actos administrativos demandados, esto es, el que impuso la sanción por no poner la mercancía a disposición de la DIAN fue proferido el 18 de mayo de 2009 y notificado el día 21 de ese mismo mes y año.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Quinta

(Acuerdo 357 de 2017), de 21 de mayo de 2018, Radicación 25000-23-24-0002009-00282-01, C.P. Rocío Araújo Oñate; 17 de mayo de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2010-00137-02, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; 17 de mayo de 2018, Radicación 76001-23-31-000-2010-01402-01; 5 de abril de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2010-00630-01; 22 de marzo de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2009-00281-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Monto máximo a afectar / CONTRATO DE SEGURO – Asegurador responde por el valor de la indemnización en los términos del contrato / OBLIGACIÓN ADUANERA – Responsabilidad de los intervinientes / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Atendiendo al contenido del artículo 480 del Decreto 2685 de 1999 se advierte que la garantía se hará efectiva por el monto que corresponda, situación que al ser analizada a la luz del artículo 1073 del Código de Comercio permite dar mayor claridad, toda vez que en este se señala que el asegurador responde por el valor de la indemnización en los términos del contrato. […] En ese orden de ideas es claro que la responsabilidad de la aseguradora llega hasta el monto máximo asegurado en cada póliza, lo cual no obsta para que la DIAN imponga las sanciones de que trata el estatuto aduanero, que para el caso concreto son del

200% del valor de la mercancía declarada en aduana; pues la responsabilidad de cada interviniente está delimitada en razón a su participación, de allí que el asegurador tenga garantizado que solo podrá afectarse el monto máximo de la póliza. Por lo anterior, la Sala concluye que la decisión del a quo fue clara y expresa respecto del monto a exigir a la aseguradora “pues bien, mediante los actos administrativos demandados, la DIAN decidió imponer una multa por valor de $497’021123 al importador Hyundai Electronics Latin America S.A. , por no poner a disposición la mercancía relacionada en las declaraciones de importación números (…), así como también hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales N° 85-43-101000225 anexo 0 de julio 18 de 2008 a favor de la Nación – UAE DIAN por la suma de $201’982.738,31”. Así las cosas, carece de fundamento la censura de la recurrente ante la claridad de la decisión del Tribunal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 16 de septiembre de 2010, Radicación 11001-03-27-000-2004-00081-00, C.P.

Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Facultad para aprehender y decomisar la mercancía que no corresponda con los documentos que soportan la operación de comercio / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA - Por no corresponder con la descripción declarada / SANCIÓN ADUANERA - Por no poner a disposición de la

autoridad la mercancía requerida para su aprehensión / SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍADestinatario / SANCIÓN ADUANERA – Destinatarios / REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Notificación De la lectura detenida del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 se deriva la facultad de la DIAN para aprehender y decomisar las mercancías que no encuentren correspondencia con los documentos que soportan la operación de comercio declarada. A su turno, el artículo 503 del mismo Decreto señala como consecuencia de no poner a disposición las mercancías susceptibles de aprehensión y decomiso, la imposición de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor declarado en aduana, la cual se cargará al importador o declarante, según sea el caso. También podrá realizarse respecto del propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. De allí que el cargo atiente a señalar que el requerimiento aduanero debía notificarse a la aseguradora quede desechado. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta ha señalado que el único habilitado para desvirtuar los cargos del decomiso es el presunto infractor, actividad en la cual no concurre el asegurador,

razón por la que la falta de notificación del requerimiento especial aduanero a SEGUROS DEL ESTADO no comporta quebrantamiento del debido proceso a la aseguradora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 480 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1057 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1073

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00141-01

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO La Sala decide el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia de 26 de abril de 2013, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de caducidad de la acción “por falta de conciliación extrajudicial”, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los cargos primero y sexto de la demanda y denegó las súplicas

restantes de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La sociedad Seguros del Estado S.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico1 para que accediera a las siguientes pretensiones: “a. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 1-87-201-241-668-049 del 18 de mayo de 2009, proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla.

b. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 010125 de 4 de noviembre de 2009, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, por medio de la cual se resuelven los recursos de reconsideración presentados, confirmando en todas sus partes las Resoluciones N° 1-87-201-241-668-049 del 18 de mayo de 2009 y 005 del 10 de julio de 2009. c. Que como consecuencia de la primera declaración y en caso de haber efectuado algún pago por parte del importador o la compañía aseguradora mientras se desarrolla el presente proceso contencioso administrativo, se condene a la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al pago de las siguientes sumas de dinero: 1 El 4 de marzo de 2010 (fls. 13 a 39 del cuaderno N° 1 del expediente). - Por el daño emergente: la suma de $497021.123,00, suma que consta dentro del expediente administrativo aduanero según lo dispuesto en la

Resolución N° 010125 de noviembre 4 de 2009, en su artículo primero o la suma que se pague a la DIAN con el incremento de intereses actualizados. -Por lucro cesante: la actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% desde el momento en que se haga el pago a la DIAN hasta el día en que se realice efectivamente el reintegro al demandante2. 1.2. Los hechos Indicó que la sociedad Hyundai Electronics Latin America S.A. – en adelante HYUNDAI-, ingresó al país mercancías amparadas en las declaraciones de importación números: I) 23820012042162 de 19 de mayo de 2006; II) 07477310002845 de 13 de julio de 2006; III) 129202069766 de 5 de septiembre de 2006; IV) 01292020697059 de 5 de septiembre de 2006; y V) 07487260093206 de 21 de diciembre de 2006. Aseguró que el 18 de julio de 2008 Seguros del Estado expidió la póliza de cumplimiento de disposiciones legales N° 85-43-101000224 para garantizar el cumplimiento de las siguientes obligaciones de HYUNDAI:  El pago de tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades, que se generen en el ejercicio de la actividad de usuario aduanero permanente de conformidad con el Decreto 2685 de 1999, en especial las contenidas en el art. 32 y la Resolución 4240 de 2000 y demás normas vigentes que la modifiquen, adicionen o complementen.

 Agregó que la vigencia de la misma estaba delimitada en el tiempo entre el 19 de octubre de 2008 y el 18 de enero de 2010, teniendo como límite el valor asegurado de $201’982.738,31. Aseguró que la DIAN mediante requerimiento ordinario, de fecha 24 de diciembre de 2008, solicitó a HYUNDAI que pusiera a disposición las mercancías amparadas en las declaraciones de importación mencionadas. Decisión reiterada mediante requerimiento especial N° 187-238-419-0450-0004 de 5 de marzo de 2009. 2 Folios 18 a 19 del cuaderno N° 1 del expediente. Señaló que con ocasión de lo narrado en párrafos precedentes, la DIAN mediante resolución N° 1-87-201-241-668-049 de 18 de mayo de 2009 sancionó a HYUNDAI con multa de $778’356.572 y ordenó la efectividad de la póliza N° 85-43-101000224. Decisión aclarada mediante Resolución N°005 de 10 de julio de 2006 ordenando la efectividad de la póliza por la suma de $201’982.738,31. Sostuvo que contra las anteriores decisiones Seguros del Estado interpuso recurso de reconsideración que fue decidido mediante Resolución N° 010125 de 4 de noviembre de 2009 en el sentido de disminuir la multa a $497’021.123 toda vez que respecto de la declaración de importación N° 129202069766 de 5 de septiembre de 2006 ya se había impuesto y confirmado sanción, en todo lo demás confirmó la decisión inicial. Advirtió que con ocasión de lo anterior procedió a constatar los actos

administrativos mediante los cuales se impuso sanción a HYUNDAI por no poner a disposición las mercancías amparadas en la declaración de importación N° 129202069766 de 5 de septiembre de 2006; encontrando que mediante resolución N° 1-87-201-241-668-056 del 17 de junio de 2009 la DIAN impuso multa a HYUNDAI por $566’856.046 invocando no poner a disposición las mercancías amparadas en 3 declaraciones que sirvieron de base para imponer multa en la Resolución N° 1-87-201-241-668-049 de 18 de mayo de 2009. Concluyó que con ocasión de no poner a disposición las mercancías amparadas en declaraciones de importación números: I) 07477310002845 de 13 de julio de 2006; II) 07487260093206 de 21 de diciembre de 2006; y III) 01292020697059 de 5 de septiembre de 2006, la DIAN impuso multa en dos oportunidades a la sociedad HYUNDAI. 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Constitución Política artículo 29. Código de Comercio artículos 1079, 1081. Código de procedimiento Civil artículos 187, 252 y 276. Decreto 624 de 19893 artículo 745. La parte actora en el concepto de violación aseguró que se desconoció el debido proceso, por cuanto las actividades sancionadas se basaron en el contenido de las declaraciones de importación, las cuales ya habían servido de sustento para la imposición de otra sanción, con lo que se desconoce el principio de non bis in idem.

Indicó que como consecuencia de lo anterior, esto es, al advertir la inexistencia de objeto a sancionar, no se puede afectar la póliza N° 8543-101000224 expedida por Seguros del Estado, toda vez que ya se impuso sanción a HYUNDAI por incumplimiento a sus obligaciones, en forma previa, mediante actos administrativos diferentes a los que se censuran en el sub exámine. Afirmó que los actos acusados desconocen que las pólizas sólo pueden garantizar el valor máximo asegurado, que para el caso concreto son doscientos un millones novecientos ochenta y dos mil setecientos treinta y ocho pesos con treinta y un centavos ($201’982.738,31); lo anterior a efecto de señalar que la DIAN, en diferentes procesos y mediante diferentes actos administrativos ha excedido tal valor, suma que asciende a mil treinta y dos millones cuatrocientos setenta y ocho mil trescientos treinta y dos pesos ($1.032’478.332). Sostuvo que la DIAN incurrió en error al valorar el material probatorio pues concluyó que las mercancías decomisadas no guardaban correspondencia con la declaración de importación, cuando la realidad es que sí. Esta afirmación puede verificarse en las facturas de venta y sus datos, los que coinciden en cantidad, valor, descripción de la mercancía, exportador y transporte, aunado a que en materia tributaria las dudas deben resolverse en favor del contribuyente. Señaló que las declaraciones de importación objeto de análisis adquirieron firmeza sin que se hubiese realizado el requerimiento especial aduanero que exige la norma para interrumpir su firmeza, pues tal actuación no le ha sido notificada a Seguros del Estado en

oportunidad alguna. 3 Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales Sostuvo que las declaraciones de importación objeto de sanción en los actos acusados no pueden afectar la póliza objeto de estudio, por cuanto al momento de su presentación ante la DIAN no había sido suscrito el contrato de seguro, para el efecto resaltó que las declaraciones fueron presentadas entre 19 de mayo y el 21 de diciembre de 2006, mientras que la póliza se expidió el 18 de julio de 2008 y su vigencia inició desde el 19 de octubre de ese mismo año. Enfatizó que las pólizas contenidas en los contratos de seguro amparan hechos futuros e inciertos, nunca hechos pasados y ciertos o ya acaecidos. Advirtió que las acciones derivadas del contrato de seguros prescriben en dos años, término que se encuentra ampliamente superado en el presente asunto.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, a través de apoderado judicial, propuso las siguientes excepciones: I) falta agotamiento de la vía gubernativa por un hecho nuevo; y II) caducidad de la acción por falta de conciliación, solicitando que en caso de no ser procedentes las excepciones propuestas se nieguen las pretensiones de la demanda4 de conformidad con los siguientes argumentos: Indicó que en sede administrativa el demandante no hizo referencia a la existencia de la prescripción de las acciones que derivan del contrato de seguro, ni al desconocimiento del principio de non bis in idem lo que de suyo implica que deba considerarse como un hecho

nuevo dentro de la demanda. Advirtió que en el presente asunto se tramita una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual a la luz de la Ley 1285 de 2009 requiere agotar la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, máxime al no encontrarse dentro de los casos exceptuados de conciliación como lo son las materias tributarias y la definición de situación jurídica de las mercancías. Aseguró que no fue posible ubicar al proveedor en el extranjero de HYUNDAI, razón por la que la factura que presentó como soporte de la declaración de importación ante la autoridad aduanera refleja 4 Folios 118 a 131 del cuaderno N° 1 del expediente. inconsistencias que se agudizan al analizarla a la luz del artículo 188 de la Resolución 4240 de 20005, pues se desvirtúa que el importador o comprador haya sido HYUNDAI, toda vez que la sociedad MEZCO INC., en razón a la respuesta brindada al exhorto 118 de 25 de febrero de 2008, indicó no conocer a la empresa colombiana y que sus mercancías las vendieron a una empresa en Panamá. Señaló que en el trámite administrativo se concluyó, de conformidad con el material probatorio, que la mercancía en cuestión no fue nacionalizada con todos los documentos soporte en regla, por el contrario, la administración comprobó que la factura aportada no reunía el sustento legal para tenerse como válida. Sostuvo que la medida cautelar de decomiso está precedida del requerimiento de poner a disposición de la DIAN la mercancía, que en

el caso concreto no guarda relación con los documentos que soportaban la operación de comercio, de allí que al no atender el requerimiento en debida forma se imponga dar aplicación a la sanción del 200% del valor en aduana de dicha mercancía. Dijo que en el presente asunto no puede hablarse de firmeza de la declaración de importación identificada con sticker 23820012063073 del 15 de diciembre de 2006 por no encontrarse ajustada a las normas aduaneras de importación, es decir, por no haber producido efecto alguno. Afirmó que el requerimiento especial aduanero se realiza respecto de los responsables de la obligación aduanera, dentro de los cuales no se encuentran las compañías aseguradoras. Manifestó que el siniestro que amparan las pólizas de cumplimiento de las obligaciones aduaneras se configura cuando la administración establece la presunta comisión de una infracción aduanera o identifica las causales que dan lugar a una liquidación oficial mediante el requerimiento especial aduanero. Agregó que la póliza solo se podía afectar hasta la concurrencia de la suma asegurada, y en cuanto a los demás valores insolutos señaló que se remitió copia a la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla, para que en caso 5 Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999. de que falten dineros para completar el valor de la sanción adelanten acciones contra HYUNDAI. Aseguró que de conformidad con el artículo 531 de la Resolución 4240 no se señala que deba notificarse a la compañía de seguros desde el

requerimiento especial aduanero, sino desde el momento en que se hace efectiva la garantía.

III. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probada la excepción de caducidad de la acción “por falta de conciliación extrajudicial”, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los cargos primero y sexto de la demanda y denegó las súplicas de la demanda6 de conformidad con las siguientes consideraciones: Declaró no probada la excepción de caducidad de la acción “por falta de conciliación extrajudicial” al concluir que la definición de la situación jurídica de las mercancías, de conformidad con la Ley 863 de 29 de diciembre de 20037 y el Decreto 1716 de 14 de mayo de 20098, se encuentra expresamente excluida de dicho trámite.

Declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los hechos acontecidos en los cargos primero y sexto de nulidad de la demanda, al evidenciar que respecto del desconocimiento al principio del non bis in idem y de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro no se realizó censura en sede administrativa, por lo que al traerlos a colación en sede judicial se sorprende a la entidad demandada con un hecho nuevo, con lo que se desconoce el derecho de contradicción y defensa de la contraparte, situación que a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado hace necesario que prospere la excepción. Señaló que la parte actora no cumplió con la carga probatoria atinente a

demostrar que la DIAN haya afectado la póliza N° 85-43-101000225 en valor superior al asegurado, esto es, superando la suma de $201’982.738,31., lo anterior por cuanto los actos censurados señalan que la responsabilidad de Seguros del Estado asciende únicamente 6 Folios 212 a 225 del cuaderno N° 1 del expediente. 7 Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas. 8 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001 hasta el valor asegurado en la mencionada póliza o su remanente; frente a lo cual Seguros del Estado aseguró que la DIAN ordenó su afectación mediante varios actos administrativos, afirmación que no puede ser constatada, pues en el expediente no obra copia de los expedientes administrativos que dieron origen a tales decisiones, como tampoco ejecutoria de los mismos, luego no pueden tenerse en firme tales decisiones ya que pudieron ser revocadas. Indicó que la sanción que se discute en este proceso no fue ordenada con base en dudas o presunciones, sino en información recaudada en el proceso sancionatorio, arrimado al expediente de la referencia, dentro de las cuales destacó: I) la respuesta brindada por la empresa MEZCO INC, en la que señala que sus mercancías fueron vendidas a una empresa en Panamá; y II) el reconocimiento que hizo el representante legal de HYUNDAI señalando como proveedor de la mercancía a la

sociedad TEXDECOR, quien tiene su domicilio en Panamá. Concluyó que la causal de decomiso dispuesta en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 resulta aplicable, luego al no poner la mercancía a disposición de la DIAN, la consecuencia era la sanción de que tratan los actos administrativos censurados. Afirmó que las declaraciones de importación respecto de las que se realiza requerimiento especial aduanero dentro de los 3 años siguientes a su presentación no pueden obtener firmeza. Agregando que tales requerimientos no deben realizarse respecto de las compañías aseguradoras, en razón a que no son las responsables de la obligación aduanera. Sostuvo que los actos administrativos acusados se profirieron dentro de la vigencia de la póliza, esto es, entre el 19 de octubre de 2008 y el 18 de enero de 2010, pues el requerimiento especial aduanero fue emitido el 5 de marzo de 2009 y notificado el 9 de marzo del mismo año. En esa medida, no le asiste razón al demandante al señalar que se afectó una póliza que no amparaba tal contingencia, pues del contenido de la misma se advierte que su objeto era el de “garantizar el pago de tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que se generen en ejercicio de la actividad de usuario aduanero permanente de conformidad con el Decreto 2685 de 1999, en especial de las contenidas en el art. 32 y la Resolución 4240 de 2000 y demás normas vigentes que la modifiquen, adicionen o complementen”. De lo anterior se tiene que la póliza

implicaba el cumplimiento de las sanciones por no poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías comprendidas en la declaración de importación, pues ello es una obligación y responsabilidad del importador.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la totalidad de pretensiones de la demanda9 de conformidad con los siguientes argumentos: Indicó que el Tribunal erró en la interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado pues lo cierto es que en virtud de ésta se pueden presentar nuevos y mejores argumentos en la demanda, siempre y cuando busquen el mismo fin, el cual es la declaración ilegalidad de las resoluciones demandadas; pues, contrario a lo señalado en el fallo apelado, el hecho de que no se hayan alegado en sede administrativa el desconocimiento del principio de non bis in idem y la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro no es óbice para que tales argumentos no sean estudiados en sede judicial, como quiera que se persigue el mismo fin, esto es, la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

Señaló que el juzgador de primera instancia incurrió en error respecto de la valoración del material probatorio pues concluyó que la factura de venta del proveedor TLC AIR CONDITIONER (ZHONGSHAN) CO. LTD., de 17 de julio de 2005 era falsa, en atención a la respuesta brindada por el Cónsul de Colombia en Beijing (China) al exhorto N° 118 de 25 de febrero de 2008; precisando que: I) la certificación de la embajada se refiere a la empresa MEZCO INC., y no a TLC AIR

CONDITIONER (ZHONGSHAN) CO. LTD, ésta última era la que estaba indagando la DIAN; y II) la certificación emitida por la embajada de China no hace referencia a que la sociedad sea inexistente o falsa ni que los documentos emitidos por ésta sean falsos. Aseguró que el a quo no tuvo en cuenta que en las pólizas de cumplimiento el riesgo asegurado es el incumplimiento, no su declaratoria, razón por la que adoptó una decisión errónea, pues los hechos que dan lugar al pago de tributos y la sanción