CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2010-00612-01-2018

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de garante / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación de tercero civilmente responsable / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / COMPAÑIA DE SEGUROS - Calidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal [L]a vinculación de la compañía de seguros no se realiza en calidad de responsable fiscalmente, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal. Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguros previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza. […] Bajo este panorama, no cabe duda que la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) está llamada como tercera civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas que las partes y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos. RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos de configuración / ELEMENTO OBJETIVO EN RESPONSABILIDAD FISCAL - Es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial / DAÑO PATRIMONIAL EN RESPONSABILIDAD FISCAL – Por pago de intereses moratorios de las cuotas partes pensionales causadas / PAGO DE INTERÉS MORATORIO – No contaba con sustento legal

[P]ara que pueda proferirse decisión declarando la responsabilidad fiscal es menester que en el procedimiento concurran tres características: (i) Un elemento objetivo consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. (ii) Un elemento subjetivo que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquel haya actuado al menos con culpa. (iii) Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […] Revisado el expediente se encuentra que los intereses moratorios cobrados en el caso concreto, correspondían a cuotas pensionales causadas a 30 de octubre de 2005, es decir, antes de la expedición de la Ley 1066 de 2006. A esta conclusión se arriba al analizar la cuenta de cobro presentada por LOTANCO, en las oficinas de la Gobernación del Atlántico el 25 de enero de 2006, […]. […] De las pruebas analizadas se desprende que: i) los intereses moratorios cobrados en el caso concreto, correspondían a cuotas pensionales causadas antes de la expedición de la Ley 1066 de 2006, especialmente con corte a octubre de 2005 y ii) la liquidación de los mismos, se produjo a través de la Resolución Nº 0015 del 17 de febrero de 2006, esto es, antes de la vigencia de la legislación ibídem y tenía como fundamento el cobro realizado por LOTANCO. Bajo este panorama, la Sala coincide con el a quo y concluye que la Ley 1066 de 2006 no es aplicable al caso

concreto y, por consiguiente, con fundamento en ella la Gobernación del Atlántico no podía pagar los intereses moratorios de las cuotas partes pensionales causadas ante la vigencia de la citada ley. […] [L]os fundamentos normativos que trae a colación la parte demandante no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos acusados, de un lado, porque la circular es posterior a la decisión de reconocer y pagar a LOTANCO los valores relacionados en los intereses moratorios, y de otro, por lo concluido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no se hizo en situaciones relacionadas con el caso concreto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, 10 de diciembre de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2005-01533-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso, 16 de marzo de 2017, Radicación 68001-23-31-000-201000706-01, C.P. María Elizabeth García González; ver concepto, Sala de Consulta y Servicio Civil, 3 de octubre de 1995, Radicación No. 7332.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 - ARTÍCULO 44 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 53 / LEY 1066 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00612-01

Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Atlántico que: i) declaró no probadas las excepciones propuestas y ii) negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la sociedad La Previsora S.A. solicitó que se declarara la nulidad de: i) La Resolución expedida por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico el 6 de julio de 2009 que declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante. ii) La Resolución expedida por Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico del 15 de octubre de 2009, que resolvió el recurso de reposición contra el “fallo” antes citado. iii) La Resolución del 22 de enero de 2010 proferida por el Despacho del Contralor Departamental del Atlántico, que decidió el recurso de apelación contra la Resolución del 6 de julio de 2009.

1. La Resolución del 1º de marzo de 2010 expedida por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico que modificó la resolución del 6 de julio de 2009 en el sentido de precisar el número de cedula de una de las personas que fue declarada responsable fiscalmente.

A título de restablecimiento del derecho pidió que: i) se declarara que La Previsora S.A. no es responsable “fiscalmente”; ii) se ordenara a la Contraloría Departamental del Atlántico reintegrar las sumas de dinero pagadas en razón del “fallo” de responsabilidad fiscal, valor que asciende al monto de $446.620.444 millones de pesos y iii) se liquiden los intereses moratorios y comerciales respectivos, si el pago no se efectúa en forma oportuna. Del análisis de la demanda y demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: 1.1 En el año 2008, no se precisa fecha, la contraloría realizó auditoría a las instalaciones de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico -en adelante LOTANCOen lo que respecta a la vigencia enero de 2006 a diciembre de 2007. 1.2 En la citada auditoría la contraloría encontró, entre otros, que el presupuesto de LOTANCO, en el citado periodo, había sido adicionado, en razón de los intereses moratorios que de las cuotas partes pensionales la Gobernación del departamento del Atlántico pagó a la referida empresa1. En el mismo informe se concluyó, además, que “El reconocimiento y pago de intereses moratorios a cargo de la

Gobernación y cargo de la lotería en un monto de 5.820.000.269 millones de pesos no soporta una fundamentación de hecho o de derecho, toda vez que no existe evidencia física de que la gobernación hubiese estudiado, verificado, conciliado o aceptado en debida forma la cuenta de cobro presentada por la Lotería del Atlántico por este concepto.”2 1.3 El 2 de julio de 2008, se inició procedimiento de responsabilidad fiscal contra, entre otros, los señores Walberto Iriarte en su calidad de Gerente de LOTANCO y Ezequiel Paladines, en su condición de Secretario de Hacienda de la Gobernación del Atlántico, por los hallazgos encontrados en la auditoría relacionados con el pago de intereses moratorios. 1.4 Mediante “fallo” de responsabilidad fiscal del 6 de julio de 2009, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico declaró la responsabilidad fiscal de los señores Ezequiel Paladines Cuellar y Walberto Iriarte Urcos, en su calidad de servidores de la Gobernación del Atlántico. En lo que atañe al caso concreto3, se resalta que se declaró la responsabilidad del señor Ezequiel Paladines Cuellar, por haber reconocido y pagado de forma irregular, intereses moratorios sobre una cuenta de cobro relacionada con las “cuotas partes pensionales adeudadas antes de la Ley 1066 de 2006”, presentada por LOTANCO. 1.5 En la referida decisión se declaró, además, que la compañía La Previsora S.A. era tercera civilmente responsable, en virtud de la Póliza Global de Manejo Nº

1003494 de vigencia de 27 de octubre de 2006 hasta 27 de enero de 2007, cuyo valor asegurado era la suma de $496.244.938 millones de pesos. 1 Folio 231 2 Ibídem. 3 En el fallo se analizan, además, otras conductas halladas en la auditoría, en especial frente al señor Walberto Iriarte Urcos, en su calidad de Gerente de LOTANCO, se concluye que aquel “no explicó con detalle porque los dineros con destino a salud [en virtud de la actividad de apuestas que ejercia] no fueron girados oportunamente (…)”Folio 50. 1.6 Inconforme con lo anterior, la apoderada de La Previsora S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, en los que alegaba que el daño encontrado por la contraloría no existía. 1.7 Mediante decisión del 15 de octubre de 2009, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico resolvió el recurso de reposición y confirmó en su integridad el “fallo” del 6 de julio de la referida anualidad. 1.8 El 22 de enero de 2010, el Despacho del Contralor Departamental del Atlántico resolvió el recurso de apelación presentado y confirmó, en todas sus partes, la decisión recurrida. 1.9 Mediante decisión del 1º de marzo de 2010, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico modificó el fallo del 6 de julio de 2009, por cuanto se incurrió en un error en la transcripción

del número de identificación del señor Ezequiel Paladines. Para la compañía accionante, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto desconocieron las normas en las que debía fundarse, específicamente los artículos 5º, 6º, 23 y 53 de la Ley 610 de 2000 y los artículos 2º, 6º, 29 ,83, y 123 de la Constitución. En este sentido, argumentó que en el procedimiento fiscal no se estableció con certeza cuál fue el daño producido, ya que aquel se limitó a concluir que no “existía soporte legal para el reconocimiento de los intereses sobre las cuotas partes pensionales adeudadas antes de la Ley 1066 de 2006”, pese a que dicho reconocimiento, contrario a lo concluido por la demandada, tenía sustento tanto en la Circular Conjunta Nº 069 del 4 de noviembre de 2008 expedida por los ministerios de Protección Social y Hacienda, como en el Concepto Nº 732 proferido el 3 de octubre de 1995 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Para la sociedad accionante, el hecho que en la citada circular se haya autorizado el pago de intereses moratorios sobre las cuotas pensionales causadas antes de la Ley 1066 de 2006, impone concluir que el “hallazgo” que dio lugar al procedimiento fiscal, y por ende, a la afectación de la póliza Nº 1003494 es “totalmente falso y constituye una vía de hecho”, máxime cuando el pago del interés moratorio también estaba avalado por el artículo 9º de la Ley 68 de 1923.

Adicionalmente, indicó que el procedimiento es nulo, ya que solo hasta la decisión del 22 de enero de 2010 se tuvo el convencimiento que lo que se reprochaba era que el reconocimiento y pago de los intereses de la cuotas pensionales adeudadas a LOTANCO no tuviera respaldo legal, ya que antes de tal fecha lo que se imputaba era que el reconocimiento y pago había sido irregular; circunstancia que , a su juicio, evidencia que no existe certeza del hecho generador del daño, pues este se modificó a lo largo del trámite.

2. Admisión de la demanda 2.1 Mediante auto de 1º de septiembre de 2010, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Atlántico inadmitió la demanda. (Fl.105) 2.2 Hechas las correcciones pertinentes, por auto del 7 de octubre de 2010 el escrito introductorio se admitió y se ordenaron las notificaciones respectivas. (Fl.

182)

3. Contestaciones 3.1 Gobernación del Atlántico Mediante memorial del 17 de febrero de 2011, la citada entidad territorial contestó la demanda y formuló la excepción de “inexistencia de la obligación en relación con el departamento”. Para sustentarla, explicó que de acuerdo a lo establecido en la Constitución y en la ley, lo relativo al procedimiento de responsabilidad fiscal de tal entidad territorial, concierne exclusivamente a la Contraloría Departamental del Atlántico la cual es, además, autónoma en la toma de sus decisiones. 3.2 Contraloría Departamental del Atlántico En escrito del 21 de febrero de 2011 y a través de apoderada, la citada entidad

contestó la demanda y señaló que no era cierto que el hallazgo que originó el procedimiento fiscal fuese falso, ya que la contraloría actuó con la certeza de la existencia de los hechos causantes del detrimento al patrimonio, en especial porque el reconocimiento y pago de los intereses moratorios se hizo sin cálculo actuarial o soporte legal alguno. En este orden de ideas, explicó que en el procedimiento se escuchó al entonces Secretario de Hacienda de la Gobernación de Atlántico, el cual aseguró que el pago se había fundamentado en la Ley 1066 de 2006, el artículo 4º de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969, el Decreto 2921 de 1948, la Ley 72 de 1942, el Decreto 304 de 1989 y el Decreto Departamental 389 de 2006. No obstante, señaló que al revisar tales disposiciones se encontró que ninguna autorizaba al pago de intereses moratorios sobre cuotas pensionales causadas antes de la Ley 1066 de 2006, lo que permitía colegir que el pago que por ese concepto se realizó a favor de LOTANCO se hizo sin fundamento legal y, por ende, causando daño al erario del departamento. Adujo que no era cierto que no se hubiese determinado el daño, pues en el procedimiento se precisó que aquel se materializó con la expedición de la Resolución Nº 0015 de 17 de febrero de 2006, que autorizó el pago de intereses moratorios sobre las cuotas pensionales causadas antes de la Ley 1066 de 2006.

En este orden de ideas, precisó que pese a que la ley que autorizó tales pagos solo se expidió hasta el 29 de julio de esa anualidad, en el citado acto se reconoció una deuda a favor de LOTANCO por concepto de intereses moratorios, los cuales se hicieron efectivos a través de la Resolución Nº 108 de 5 de diciembre de 2006. Señaló, además, que los hechos generadores del daño patrimonial sí se encuentran cubiertos con la póliza correspondiente a la vigencia 27 de octubre de 2006 a 21 de enero de 2007, y que en todo caso la demandante ya hizo el pago pertinente y, por consiguiente, no podía cuestionar la responsabilidad de los servidores investigados.

4. Trámite del proceso en primera instancia 4.1 Por medio de auto de 28 de febrero de 2011 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. (Fl. 211 cdno ppal) 4.2 A través de providencia de 1º de abril de 2011, se dio por precluida la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión. (Fl. 773 cdno ppal). 4.3 Mediante escrito del 10 de mayo de 2011, la parte actora alegó de conclusión en primera instancia, para lo cual retomó íntegramente los argumentos vertidos en la demanda, pero añadió que realizó el pago ordenado en el “fallo” de responsabilidad fiscal a efectos de evitar más costos, sin que esa circunstancia se entendiera como un reconocimiento o aceptación de lo concluido en el procedimiento.

Asimismo, señaló que, contrario a lo afirmado por la demandada, en su calidad de

tercera civilmente responsable tenía las mismas prerrogativas de las partes, incluso la de solicitar que no se hubiese declarado responsabilidad fiscal. Por su parte, la Gobernación del Atlántico insistió en que lo analizado en el sub judice correspondía, exclusivamente, a la contraloría departamental. En tanto, la parte demandada, en memorial del 9 de mayo de 2011 alegó de conclusión en primera instancia y señaló que al expedir la Resolución Nº 018 del 5 de diciembre de 2006 se causó detrimento patrimonial, toda vez que se reconocieron y pagaron intereses moratorios sobre unas cuotas pensionales a favor de LOTANCO, sin tener fundamento legal para tal reconocimiento. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

5. Sentencia recurrida Mediante sentencia del 28 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Atlántico falló: “Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

Segundo: Negar las súplicas de la demanda.” Para sustentar su decisión, la autoridad judicial de primera instancia analizó la excepción propuesta por la gobernación y concluyó que aquella no estaba acreditada, toda vez que la Contraloría Departamental se representa a través de la entidad territorial.

Asimismo, después de enlistar los medios de convicción obrantes en el expediente, concluyó que la Ley 1066 de 2006 no era aplicable al caso concreto, toda vez que el daño al patrimonio se materializó mediante Resolución Nº 015 del 17 de febrero de esa anualidad, de forma que el pago de los intereses no podía hacerse con sustento en tal legislación, por ser el acto anterior a la expedición de

la ley. Finalmente, señaló que si en gracia de discusión se aceptara que la Ley 1066 de 2006 sí era aplicable, lo cierto era que el recobro de las cuotas de las partes pensionales tiene una prescripción trienal contada a partir del pago de la mesada pensional. Por consiguiente, solo podría intentarse el pago de cada mes de mora, lo que no ocurrió en el caso concreto, habida cuenta que se reconocieron intereses incluso sobre cuotas pagadas en el año 2002, por lo que sí existía daño patrimonial. En este orden de ideas, el a quo aseguró que no estaba demostrada la “presunta falsa motivación” que alegaba la demandante, ni ninguna causal de nulidad, y por ello, las pretensiones debían negarse.

6. Recurso de apelación Inconforme con lo anterior, la parte actora presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, reiteró en su integridad los argumentos expuestos en su escrito introductorio y aseguró que la autoridad de primera instancia no realizó un análisis correcto de su posición, ya que lo se controvierte es que la demandada en el procedimiento haya concluido que no existía fundamento legal para el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, cuando lo cierto es que, según su criterio, tal pago tenía respaldo en la circular conjunta y en el Concepto Nº 732 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Insistió que solo hasta la decisión del 22 de enero de 2010, tuvo certeza respecto a que lo que se reprochaba en el procedimiento de responsabilidad fiscal era que

el reconocimiento y pago de los intereses no tuviera respaldo legal, pues antes de tal fecha lo que se imputaba era que el reconocimiento y pago había sido irregular lo que, a su juicio, ocasiona una “nulidad por vía de hecho”. Aseguró, que en el procedimiento objeto de estudio se materializó “una vía de hecho, debido a que no existe motivación jurídica alguna sobre si existió un marco legal que amparase el reconocimiento y pago de intereses, desde el hallazgo fiscal se sabía que si existía sino que el investigador no lo compartía, debiendo esto ser sujeto de debate dentro del proceso limitándose a manifestar que no existía marco legal, existiendo tal marco como ya lo hemos venido mencionando que para mayor compresión lo expongo nuevamente : circular Nº 069 del 4 de noviembre de 2008 (…)”4. Insistió en que sus argumentos no fueron analizados por el tribunal, en especial lo que atañe a que el reconocimiento y pago de los intereses sí tenía sustento en el Concepto Nº 732 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, parámetro que, según su criterio, debía ser tenido en cuenta para analizar la responsabilidad, y en especial la del tercero civilmente responsable, máxime cuando según el artículo 1077 del C. de Co. es menester que la aseguradora conozca la “cuantía del daño causado”.

7. Trámite en segunda instancia El recurso propuesto fue admitido por el Despacho Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado el 22 de abril de 20135.

8. Alegatos de conclusión en segunda instancia Dentro del lapso concedido para alegar ninguna de las partes realizó manifestación alguna, ni el Ministerio Público rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la 4 Folio 899

5 Folio 4 Cuaderno No. 2 sentencia dictada el 28 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en los términos del artículo 129 del CCA, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Actos demandados La sociedad demandante cuestiona los siguientes actos: i) La Resolución del 6 de julio de 2009 que declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la compañía La Previsora S.A.; ii) La Resolución del 15 de octubre de 2009 que resolvió el recurso de reposición contra el “fallo” antes citado; iii) La Resolución del 22 de enero de 2010, que decidió el recurso de apelación contra la Resolución del 6 de julio de 2009 y iv) La Resolución del 1º de marzo de 2010, que modificó la Resolución del 6 de julio de 2009.

Los referidos actos se encuentran a folios 39 a 89 y 127 a 131 del expediente.

3. Problema jurídico Conforme a lo expuesto corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, en los términos expuestos en el recurso de apelación.

En este orden de ideas, por efectos metodológicos, el análisis se abordará bajo el siguiente esquema: en primer lugar, realizarán algunas consideraciones generales sobre la vinculación de los garantes en el procedimiento de responsabilidad fiscal; en segundo lugar, se analizara el caso concreto, y finalmente, se expondrá una conclusión.

4. La vinculación de los garantes en el procedimiento de responsabilidad fiscal La vinculación de las compañías de seguros en el procedimiento de responsabilidad fiscal se encuentra regulada en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, el cual en su tenor literal establece: “Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.” La citada disposición fue objeto de control constitucional mediante sentencia C-648 de 2002 en la cual se estableció que la vinculación de los garantes no vulnera la Constitución Política; por el contrario, lo que se busca es que la garantía proteja “el interés general, en la medida en que permite resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros.”

Es importante señalar que la vinculación de la compañía de seguros no se realiza en calidad de responsable fiscalmente, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal6. Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguros previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia antes citada determinó: “El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.” 6 En este sentido consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-24-000-2005-01533-01 CP. María Claudia Rojas Lasso. Bajo este panorama, no cabe duda que la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) está llamada como tercera civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas que las partes y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos.

5. Caso concreto Conforme al recurso de apelación formulado, para la sociedad recurrente las

decisiones acusadas son nulas, toda vez que la contraloría no estableció con certeza la existencia del daño, vulnerando así lo dispuesto, entre otros, en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000. La citada disposición contempla: “ARTÍCULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.” De la norma en comento, se desprende que para que pueda proferirse decisión declarando la responsabilidad fiscal es menester que en el procedimiento concurran tres características: (i) Un elemento objetivo consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. (ii) Un elemento subjetivo que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquel haya actuado al menos con culpa. (iii) Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

En este contexto, es de advertir que para la parte actora, es el primero de los elementos el que se encuentra ausente en la actuación objeto de estudio, especialmente en lo que atañe a la prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño, razón por la que a la Sala le corresponde establecer si en el procedimiento fiscal se acreditó la existencia del daño, o si por el contrario, tal y como aduce la parte recurrente la afectación al erario es inexistente. Sobre el punto lo primero a precisar es que la jurisprudencia ha entendido que para dar por satisfecho el elemento objetivo de la responsabilidad fiscal “es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable.”7 En este orden de ideas, para abordar el caso concreto, lo primero a precisar son las razones con fundamento en las cuales la contraloría dio por satisfecho el elemento objetivo de la responsabilidad. Veamos: En primera instancia, la contraloría valoró las pruebas obrantes en el plenario y concluyó que el señor Ezequiel Paladines, en su calidad de Secretario de Hacienda del Atlántico generó un daño al patrimonio del departamento al expedir la Resolución Nº 00108 del 5 de diciembre de 2006 que autorizó el pago a LOTANCO de la suma de 5.820.000.269 millones de pesos8, por concepto de intereses moratorios de las cuotas partes pensionales causadas antes de la

vigencia de la Ley 1066 de 2006. En el mismo sentido, al resolver el recurso de recurso de reposición, frente al daño patrimonial la entidad demandada precisó: “el despacho reitera su posición de que el reconocimiento y pago de los intereses moratorios se hizo sin ningún fundamento legal, teniendo en cuenta que las cuotas pensionales que se debían ambas entidades se 7 Consejo de Estado, Sección primera, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000-201000706-01 CP. María Elizabeth García González. 8 Folio 50 reconocieron y cancelaron el 17 de febrero de 2006, como consta en la resolución Nº00015.”9 Por su parte, en el “fallo” de segunda instancia, la contraloría frente al daño señaló: “conforme al acervo probatorio recaudado se evidencia que las actuaciones