CE-SECCIÓN PRIMERA-08001-23-31-000-2011-00676-01

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la que procede porque la nulidad de los actos demandados producirían un restablecimiento automático: volver a operar rutas de transporte / ACCIÓN DE NULIDAD - Improcedencia / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADESAplicación / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Probada / FALLO INHIBITORIO El a quo, en la sentencia recurrida, consideró que la posible declaratoria de nulidad de la Resolución 051 podría traer como efecto un restablecimiento automático del derecho para la demandante, consistente en que se le reanudarían los permisos para circular, como empresa de transporte colectivo de pasajeros, por el corredor vial del transporte masivo Transmetro; y, por ende, con base en la jurisprudencia de esta Corporación, resultaba procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad. Sobre el particular, cabe señalar que en efecto la nulidad de la citada Resolución traería consigo un restablecimiento automático del derecho para la demandante, de ahí que no es que deba prosperar la excepción de indebida escogencia de la acción como tal, pues el Juzgador está obligado a interpretar la demanda y entrar a mirar sus argumentos, en caso de que se cumplan los presupuestos de procedibilidad de la acción; empero, en este caso, sí resulta evidente que operó el fenómeno de la

caducidad, lo que impedía entrar a hacer pronunciamiento de fondo respecto de dicho acto, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada en lo que al mismo atañe. En efecto, la Resolución 051 de 23 de febrero de 2010, tiene el carácter de acto administrativo mixto en cuanto la cesación de sus efectos daría lugar a que la flota de autobuses de la empresa de Transporte Lolaya, eventualmente podría volver a circular por el corredor de la Troncal de Transmetro. Lo anterior, dado que dicha Resolución reguló la pérdida de los permisos de operación del transporte público colectivo por la implantación del sistema de Transmetro. En tales circunstancias, la Sala concluye que la citada Resolución 051 es susceptible de ser demandada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad. […] Prevé el artículo 136, numeral 2, del CCA, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”. Así, se tiene que la Resolución 051 se notificó al representante legal de la empresa demandante, a través de edicto fijado en la Secretaría General del Área Metropolitana de Barranquilla el 9 de marzo de 2010, desfijado el 23 de ese mes y año, quedando ejecutoriado el 30 de marzo de 2010. Asimismo, se observa que la demanda de la referencia sólo se presentó el 10 de junio del 2011, es decir extemporáneamente, operando el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00676-01

Actor: TRANSPORTE LOLAYA LTDA

Demandado: AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA Y OTROS Acción de nulidad

TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA QUE SE INHIBIÓ DE HACER PRONUNCIAMIENTO DE FONDO FRENTE A LA RESOLUCIÓN NÚM. 051 DE 2010, POR HABER OPERADO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de mayo de 20151, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión2, que declaró probada, de oficio, la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió de estudiar de fondo las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1.LA DEMANDA La empresa TRANSPORTES LOLAYA LTDA., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo3, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución 051 de 23 de

febrero de 2010, de los Acuerdos Metropolitanos 001 de 2 de enero de 2001, 00801 de 24 de agosto de 2001, 013-01 de 19 de noviembre de 2001, 007-02 de 2002, 003-2003 de 7 de mayo de 2003, 004-03 y del Acuerdo Distrital 03 de 14 de febrero de 2003, expedidos por el Área Metropolitana de Barranquilla, por medio de los cuales se eliminaron las rutas de transporte público en las que prestaba servicio la mencionada flota de automotores. I.2. Como hechos relevantes de la demanda, la parte actora indicó que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron las causales de 1Folios 306-319 del C. 1 2En adelante el Tribunal. 3En adelante CCA. prohibición de delegación, falta de competencia y de publicación, en los mismos términos en que presentó los cargos de la demanda. I.3.Como fundamentos de derecho, la demandante sostuvo: “[…]

A. RESPECTO A LA FALTA DE PUBLICACIÓN Y A LA FORMA DE

PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER

GENERAL.

El Acuerdo Metropolitano número 008-01 del año 2001, mediante el cual se expiden los estatutos del Área Metropolitana de Barranquilla y todos los demás actos de carácter general demandados en nulidad, son violatorios del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, porque no fueron publicados en el Diario Oficial o Gaceta, ni en un periódico de amplia circulación. El Acuerdo Metropolitano número 013-01 del año 2001, mediante el cual

se organiza el Área Metropolitana de Barranquilla como Autoridad Única de Transporte en el Área Metropolitana. Acuerdo Metropolitano número 007-02 del 2002, mediante el cual se modifica y adiciona el Acuerdo 013-01 del 2001. Acuerdo Metropolitano 004-03 del año 2003, mediante el cual se organiza el Área Metropolitana de Barranquilla como autoridad de transporte masivo. Estos actos administrativos también son violatorios del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, porque no cumplieron con el debido proceso establecido en las leyes que mencionaremos posteriormente y tampoco respetaron el derecho de defensa. También son violatorios del artículo 81 de la Ley 136 de 1994, según la cual los acuerdos deberán ser publicados dentro de los diez días siguiente a la expedición y sanción y de las pruebas aportadas al proceso expedidas por la Gaceta Oficial, expresan que tales actos no fueron publicados, ni dentro de los diez siguientes, sino que jamás han sido publicados. Igualmente son violatorios del artículo 1 de la Ley 157 de 1985. Lo mismo ocurrió con la Resolución 051 del 23 de febrero del 2010, no fue publicada como lo ordena el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, en el Diario Oficial o Gaceta, ni en un periódico de amplia circulación del lugar de expedición del acto, ni dentro de los diez días siguientes a su expedición, sin embargo, todas las resoluciones fueron expedidas y EJECUTADAS, sin que esta Resolución de carácter

general fuera EFICAZ JURÍDICAMENTE. ES PRECISO RESALTAR QUE ESTA RESOLUCIÓN COMO ACTO DE CARÁCTER GENERAL, fue la que sirvió de fundamento y reglamento para expedir todas las resoluciones para las RUTAS DE TRANSPORTE DEL TRANSPORTE

MASIVO TRANSMETRO.

B. RESPECTO AL TÉRMINO DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL.

Respecto al término dentro del cual deben publicarse los actos administrativos de carácter general el artículo 81 de la Ley 136 de 1994 dice: “Artículo 81.- Publicación.- Sancionado un acuerdo este será publicado en el respectivo diario gaceta, emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción”

C. RESPECTO A LA COMPETENCIA DE QUIEN EXPIDE EL ACTO

ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL.

La Resolución 051 del 23 de febrero de 2010, fue expedida por un órgano o funcionario incompetente, porque fue expedida y firmada por FRANCO FIORENTINO POSTERAPO, quien solo es el SECRETARIO, ni siquiera es el director y ni aún el Director las podía expedir, es más, ni siquiera el mismo Alcalde tenía competencia para hacerlo PORQUE LA

ÚNICA AUTORIDAD COMPETENTE PARA EXPEDIR RESOLUCIONES METROPOLITANAS ES EL ÁREA METROPOLITANA, por lo cual está viciada de nulidad.

Respecto a la competencia, el acto administrativo debe ser expedido y firmado por el funcionario competente o facultado por la Constitución, la Ley o el Reglamento. […]

D. RESPECTO A LA PROHIBICIÓN DE DELEGACIÓN DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL.

Estando PROHIBIDA LA DELEGACIÓN PARA LA EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL, el señor FRANCO FIORENTINO POSTERAPO y los del ÁREA

METROPOLITANA, POR VÍAS DE HECHO, se ARROGARON LA DELEGACIÓN Y LA COMPETENCIA, para EXPEDIR ESTA RESOLUCIÓN 051 del 23 de febrero de 2001.

De la misma manera, el Alcalde expidió y firmó Acuerdos Metropolitanos, sin tener competencia para ello, siendo atribución de la Junta Metropolitana. […]

E. RESPECTO A QUIÉN ES LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA

EXPEDIR ACTOS DE CARÁCTER GENERAL EN EL ÁREA

METROPOLITANA DE BARRANQUILLA.

Según lo establecido en al artículo 14 de la Ley 128 de 1994.

F. RESPECTO A QUIÉN ES LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA

EXPEDIR ACTOS ADMINISTRATIVOS PARA ADECUAR Y

REGLAMENTAR EL TRANSPORTE PÚBLICO EN EL ÁREA

METROPOLITANA DE BARRANQUILLA.

Según lo establecido en el artículo 14, literal (D), numeral uno (1) de la Ley 128 de 1994, la autoridad competente para adecuar el transporte público en el Área Metropolitana de Barranquilla, es la JUNTA

METROPOLITANA.

[…] HONORABLES MAGISTRADOS: Todos estos actos administrativos de CARÁCTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO, fueron expedidos con VIOLACIÓN de lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, lo

mismo que la Constitución Política de Colombia, la Ley 128 de 1994 como Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas y la ley especial de derecho y demás normas concordantes […]”.

II.CONTESTACIONES DE LA DEMANDA4

II.1 MUNICIPIO DE GALAPA5

Por conducto de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de inexistencia del hecho generador o existencia no imputable a él, para lo cual señaló, en síntesis, que si bien hacía parte integrante 4Por auto de 19 de agosto de 2011 la Magistrada Sustanciadora de este proceso admitió la demanda y ordenó notificar como demandados al Área Metropolitana de Barranquilla, al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y a los municipios de Soledad, Puerto Colombia y Galapa del departamento del Atlántico (folios 71-73 C. 1). 5Folios 88-96 C. 1. del Área Metropolitana de Barranquilla, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 128 de 19946, esta clase de entidades administrativas están dotadas de personalidad jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, autoridades y régimen especial, razón por la cual el Municipio no tiene responsabilidad sobre los actos ejecutados por dicha Área, en este caso, como máxima autoridad del tránsito y transporte.

II.2 MUNICIPIO DE SOLEDAD7

Contestó la demanda y solicitó denegar las pretensiones de la misma. Para el efecto, propuso las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Área

Metropolitana de Barranquilla y no por el Municipio vinculado. ii) Inepta demanda por falta de los requisitos previstos en el artículo 137, numeral 2, del artículo 137 del CCA, por cuanto en el escrito contentivo de la demanda se omitió dar desarrollo al acápite de los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones. iii) Inexistencia de violación a las normas de publicación de los actos administrativos, toda vez que los actos acusados sí se encuentran publicados, en debida forma, en la Gaceta Distrital, órgano que a su vez funge como difusor de las normas de contenido metropolitano, al ser el Alcalde Distrital, al mismo tiempo, el Alcalde Metropolitano y Presidente de la Junta Metropolitana. iv) Inexistencia de violación de los términos de publicación, porque no existe norma alguna que indique los términos para la publicación de los actos administrativos que expida el Director del Área Metropolitana de Barranquilla. v) Inexistencia de violación por firma de funcionario incompetente, puesto que los actos acusados fueron suscritos por el Alcalde Metropolitano, en su condición de Presidente de la Junta 6“Por la cual se expide la Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas”. 7Folios 99-112 C. 1. Metropolitana, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8º, parágrafo 1º, de la Ley 128 de 1994; y que, además, la Resolución 051 de 23 de febrero de 2010 fue firmada por un funcionario que se encontraba encargado en el empleo de Director, de conformidad con lo señalado

en el Decreto 1950 de 24 de septiembre de 19738. vi) Inexistencia de violación por delegación no permitida, en virtud de que en ninguno de los actos administrativos se ejercieron competencias por delegación, ya que todos se expidieron por quienes ostentaban las competencias de acuerdo con los empleos descritos en la ley. vii) Inexistencia de violación por carencia de competencias, frente a los cual reiteró que los actos fueron expedidos por las autoridades que ostentaban las competencias necesarias para el efecto. viii) Poder insuficiente e ilegal formulación de las pretensiones, ya que la empresa demandante solo otorgó poder para iniciar demanda de nulidad contra los Acuerdos Metropolitanos 001-99 de 1999, 008-01 de 2001, 013-01 de 2001, 007-02 de 2002, 004-03 de 2003 y la Resolución Metropolitana 051 de 23 de febrero de 2010; y la demanda se extendió hasta los Acuerdos Metropolitanos 001 de 2 de enero de 2001, 004-03 y el Acuerdo Distrital 03 de 14 de febrero de 2003.

II.3 DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA9

Se opuso a las pretensiones de nulidad elevadas por la demandante y propuso, con igualdad de argumentos y estructura, las excepciones presentadas por el Municipio de Soledad. II.4 ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA10 8“Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”.

9Folios 120-135 C. 1. 10Folios 145-162 C. 1. En el escrito de contestación de la demanda se opuso a las pretensiones elevadas por la empresa de Transporte Lolaya Ltda., y formuló, bajo los mismos argumentos, las mismas excepciones planteadas por el Municipio de Soledad y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con excepción de la de falta de legitimación en la casusa por pasiva. II.5 En esta etapa procesal, los Municipios de Puerto Colombia y Malambo guardaron silencio.

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA11

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, mediante sentencia de 15 de mayo de 2015, declaró probadas las excepciones de inexistencia del hecho generado y de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por los Municipios de Galápaga, Soledad y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla; no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda; caducidad de la Resolución 051 acusada; y se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Para tal efecto, adujo: Frente a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, señaló que no era procedente, debido a que al tratarse el presente caso de una acción que pretende la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos de carácter general, no habría hechos que fundamenten las pretensiones. Acerca de las excepciones de inexistencia del hecho generador y de falta de

legitimación en la causa por pasiva, propuestas por los Municipios de Galapa, Soledad y el Distrito de Barranquilla, las declaró probadas, toda vez que, según lo estipulado en la Ley 128 de 1994, la entidad llamada a comparecer como demandada por sí sola al proceso es el Área Metropolitana de Barranquilla, por gozar de personalidad jurídica y de autonomía administrativa y patrimonial. Por último, con fundamento en varios pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación, sostuvo que la Resolución 051 de 23 de febrero de 2010 ostentaba una naturaleza mixta, razón por la que podría ser enjuiciable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, 11Folios 306-319 C.1. debido a que de prosperar la pretensión de nulidad, se produciría un restablecimiento automático del derecho para la actora, el cual se traduciría en el hecho de seguir funcionando como transporte público en el lugar donde había sido autorizada con anterioridad a la expedición del acto acusado. En esa línea, sostuvo: “[…] Si bien es cierto que el Tribunal Administrativo del Atlántico no ordenó adecuar la acción, por lo que conforme a la circunstancias de tiempo lo que procede en este momento procesal es el decreto de inhibición, por escogencia inadecuada de la acción, debido a que si bien se quisiera privilegiar el acceso a la Administración de Justicia, si se procediera a su adecuación, previa nulidad y restablecimiento del derecho por trámite inadecuado de la demanda, de todas maneras resultaría inviable siendo la única medida judicial procedente el

rechazo de la demanda puesto que el accionante presentó su acción mucho tiempo después del término previsto por el legislador para su ejercicio […]”. Para fundamentar lo anterior, trajo a colación que el acto principal acusado, esto es, la Resolución 051, se publicó en edicto que fue desfijado el 23 de marzo de 2010, por lo que el término de los cuatro (4) meses con que contaba la actora para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba comprendido entre el 24 de marzo y 24 de julio de 2010, pero, como la demanda fue radicada el 10 de junio de 2011, lo fue en forma extemporánea.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN12

El apoderado de la parte actora insistió en que la Resolución 051 fue expedida por el Secretario General del Área Metropolitana de Barranquilla, cuando por mandato expreso de la Ley 128 de 1994, la competencia para regular el transporte masivo en dicho ente territorial recaía sobre la Junta Metropolitana. Recalcó que los actos acusados son violatorios de los derechos de audiencia y defensa porque: i) no fueron publicados como lo ordenaba el artículo 43 del CCA y; ii) la Resolución 051 no se publicó dentro del término de los 10 días siguientes a 12Folios 321-328 C. 1. su expedición, según lo previsto en el artículo 81 de la Ley 136 de 199413, sino que dicho trámite se realizó un año después de haber sido suscrita. Finalmente, señaló que el Tribunal no debió inhibirse para pronunciarse en una sentencia de fondo, porque este tipo de providencias obstaculizan la

materialización del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y van en contravía del principio constitucional, según el cual lo sustancial prevalece sobre lo formal.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Admitido el recurso de apelación, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión14. Durante este término el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa del Ministerio Público solicitó traslado especial y en su concepto pidió confirmar la sentencia recurrida15.

Para el efecto, recalcó que ante una eventual declaratoria de nulidad de la Resolución 051, se produciría un restablecimiento automático del derecho para la empresa demandante, consistente en el hecho de que ésta pueda volver a prestar el servicio de transporte público colectivo en el Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, razón por la cual la parte actora debió haber presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero, como lo señaló el Tribunal, dicha acción se encontraba caducada.

VI.CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1 ACTOS ACUSADOS Los actos administrativos demandados son: i) Resolución 051 de 23 de febrero de 201016, expedida por el Director del Área Metropolitana de Barranquilla en ejercicio de las 13“Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 14Por auto de 19 de octubre de 2015 (folio 7 del Cuaderno Principal) se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad que aprovechó la parte actora para reiterar las razones de derecho en

que fundó la demanda y pidió conceder las pretensiones. 15Folios 53-58 C. Ppal. 16Folios 15-21 C.1. facultades conferidas por las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, por el Decreto Reglamentario 170 de febrero 5 de 2001 y por las normas establecidas en los Acuerdos Metropolitanos 013 de 2001, 007 de 2002 y 004 de 2003, por la cual se reorganizó el sistema de transporte masivo por la entrada en operación del Sistema Transmetro y se dispuso la pérdida de vigencia de los permisos de operación del transporte público colectivo para la implantación de sus troncales, es decir, de los actos particulares que concedieron los permisos. ii) Acuerdo Metropolitano 0008-01 de 24 de agosto de 200117, “por el cual se expiden los estatutos del Área Metropolitana de Barranquilla”, emanado de la Junta Metropolitana de Barranquilla, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 128 de 1994 y el Acuerdo 007 de 2002. iii) Acuerdo Metropolitano 013 de 19 de noviembre de 200118, “por el cual se constituye y organiza la autoridad única de Transporte Metropolitano, y se dictan otras disposiciones con relación al servicio público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros y mixto e individual de pasajeros en vehículos Taxi en el Área Metropolitana de Barranquilla”, expedido por la Junta Metropolitana de Barranquilla, en uso de las atribuciones conferidas por la Ley 128 de 1994, que dispuso

constituir el Área Metropolitana de Barranquilla como autoridad única de transporte en el ámbito de su jurisdicción, cuyas funciones radican en la organización, planeación, inspección, control y vigilancia de la actividad transportadora en los municipios que la conforman. iv) Acuerdo Metropolitano 007 de 200219, sin fecha de expedición, “por medio del cual se modifica el Acuerdo 013 de 2001 sobre la constitución del Área Metropolitana de Barranquilla como Autoridad Única de Transporte Público Metropolitano”, expedido por la Junta Metropolitana de Barranquilla, en uso de las atribuciones conferidas por la Ley 128 de 1994. v) Acuerdo Metropolitano 003 de 7 de mayo de 200320, “por medio 17Folios 40-51 C. 1. 18Folios 52 a 54 C. 1. 19Folios 37-39 C. 1. 20Folios 63 a 69 C. 1. del cual se autoriza al Director del Área Metropolitana de Barranquilla a participar en la constitución de una empresa para el sistema integrado de transporte”. vi) Acuerdo Metropolitano 004-0321, sin fecha de expedición, “por el cual se faculta al Área Metropolitana de Barranquilla para que se Organice como Autoridad de Transporte Masivo, y se dicten otras disposiciones con relación al Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Masivo de Pasajeros en el Área Metropolitana de Barranquilla”, expedido por la Junta Metropolitana de Barranquilla, en uso de las atribuciones conferidas por la Ley 128 de 1994.

1. Acuerdo Distrital 003 de 14 de febrero de 200322, “Por medio del cual se crea a iniciativa del Alcalde Distrital de Barranquilla una empresa para el sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y la participación del Distrito en la misma y se confieren unas autorizaciones”, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, a fin de autorizar al Alcalde Metropolitano para que el Distrito participara en la conformación de la empresa Transmetro, cuyo objeto principal es ser titular del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de Barranquilla y su área metropolitana.

VI.2 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los Municipios de Galapa, Soledad y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y, se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda porque se presentó una indebida escogencia de la acción respecto de la Resolución 051 de 23 de febrero de 2010, debe ser revocada para, en su lugar, emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, caso en el cual deberá remitirse el expediente para tal efecto al Tribunal de origen. En orden a resolver, la Sala se circunscribirá a los motivos de inconformidad de la 21Folios 33-36 C. 1. 22Folios 65-69 C. 1. recurrente, así: El a quo, en la sentencia recurrida, consideró que la posible declaratoria de

nulidad de la Resolución 051 podría traer como efecto un restablecimiento automático del derecho para la demandante, consistente en que se le reanudarían los permisos para circular, como empresa de transporte colectivo de pasajeros, por el corredor vial del transporte masivo Transmetro; y, por ende, con base en la jurisprudencia de esta Corporación, resultaba procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad. Sobre el particular, cabe señalar que en efecto la nulidad de la citada Resolución traería consigo un restablecimiento automático del derecho para la demandante, de ahí que no es que deba prosperar la excepción de indebida escogencia de la acción como tal, pues el Juzgador está obligado a interpretar la demanda y entrar a mirar sus argumentos, en caso de que se cumplan los presupuestos de procedibilidad de la acción; empero, en este caso, sí resulta evidente que operó el fenómeno de la caducidad, lo que impedía entrar a hacer pronunciamiento de fondo respecto de dicho acto, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada en lo que al mismo atañe. En efecto, la Resolución 051 de 23 de febrero de 2010, tiene el carácter de acto administrativo mixto en cuanto la cesación de sus efectos daría lugar a que la flota de autobuses de la empresa de Transporte Lolaya, eventualmente podría volver a circular por el corredor de la Troncal de Transmetro. Lo anterior, dado que dicha Resolución reguló la pérdida de los permisos de operación del transporte público colectivo por la implantación del sistema de Transmetro. En tales circunstancias, la Sala concluye que la citada Resolución 051 es

susceptible de ser demandada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad. La Sala en casos similares, ha sostenido23: 23Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias: i) de 2 de marzo de 2017, Exp. 08001-33-31004-2011-00660-01; ii) de 4 de junio de 2017, Exp. 08001-33-31-004-2011-00658-01 y; iii) de 23 de junio de 2017, Exp. 08001-33-31-004-2011-00660-01. C.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. “[…] La Sala recuerda que mientras que con la acción de nulidad se persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto; con la de nulidad y restablecimiento del derecho se busca no sólo la defensa del ordenamiento jurídico, sino el resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado por un acto administrativo. A diferencia de la acción de nulidad, que puede ser ejercida por cualquier persona y en cualquier tiempo, la de nulidad y restablecimiento del derecho sólo puede ser incoada por la persona que se crea lesionada, esto es, por el titular del derecho presuntamente desconocido por el acto administrativo y dentro del término establecido en el ordenamiento jurídico. Cabe resaltar que la naturaleza del acto administrativo es lo que define el tipo de acción que debe ejercerse, de esta manera, la Sala recuerda que si se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho; y si

el acto es de carácter general, la acción adecuada para cuestionar la legalidad del acto administrativo sería la de nulidad, establecida en el artículo 84 del CCA. Ahora bien y de acuerdo con la teoría de los motivos y las finalidades, el Consejo de Estado ha considerado que la acción de nulidad también procede, excepcionalmente, en contra de los actos particulares y concretos en los casos en que la situación de carácter individual comporte un interés para la comunidad de tal importancia que vaya aparejado con el afán de legalidad. La Sala Plena del Consejo de Estado consideró expresamente lo siguiente: “En virtud de las anteriores consideraciones y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial”. Cabe resaltar que se trata de aquellos eventos en los cuales, la sentencia produce efectos respecto de la restauración del orden jurídico en abstracto, esto es, no conlleva consigo el restablecimiento del derecho subjetivo que pueda haberse producido. Son reiteradas las decisiones de esta Corporación que han señalado que resulta posible que, con la protección del orden jurídico general, se puedan generar efectos particulares y concretos respecto de personas determinadas, en este evento ha sido pacífica la jurisprudencia que ha

sostenido que cuando el restablecimiento de derechos subjetivos fuere automático, por el solo efecto de la nulidad, la acción de nulidad no procede. Al respecto se pueden citar las siguientes decisiones: - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 17 de marzo de 2016. Rad.: 2014 – 00398.

Magistrado Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Vald