CE-SECCIÓN PRIMERA-08001-23-31-000-2011-01154-01

NULIDAD PROCESAL – Por haber corrido traslado para alegar de conclusión sin resolver una solicitud de pruebas en segunda instancia / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL – Oportunidad para alegarlas / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL – Son taxativas / NULIDAD PROCESAL – Requisitos para alegarla / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD – Eventos / SANEAMIENTO DE NULIDAD PROCESAL – Procedencia [E]n el presente asunto se advierte que, estando el expediente pendiente de sentencia, el Despacho evidenció que, mediante auto del 24 de mayo de 2016, se corrió traslado para alegar a las partes y al Ministerio Público, sin resolver previamente la solicitud de prueba mencionada en el numeral 1.3 de esta providencia; lo que, en principio, configuraría la referida causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, aplicable en virtud de la remisión que autoriza el artículo 267 del CCA, la cual, a la luz de lo expuesto, es saneable. [...] [E]ncuentra el Despacho que en el sub examine la nulidad advertida se encuentra saneada, por cuanto, si bien no se emitió un pronunciamiento sobre las pruebas aportadas con el recurso de apelación interpuesto [...] en contra de la sentencia dictada por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico el día 30 de mayo de 2014, lo cierto es que el 16 de junio de 2016, tal como lo advierte el demandante, ese ente territorial alegó de conclusión, según costa a folios 9 a 14 del cuaderno de segunda instancia, y en tal actuación no se

refirió a la nulidad que ahora propone, lo cual significa que contó con la oportunidad de evidenciar la irregularidad en estudio y aun así no lo hizo, y además, actuó sin proponerla. En tal escenario, previo a emitir un pronunciamiento sobre el particular, mediante auto del 10 de septiembre de 2020, de manera oficiosa el Despacho dispuso poner en conocimiento de las partes la irregularidad advertida, oportunidad dentro de la cual la entidad territorial accionada, esto es, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 24 de mayo de 2016, inclusive. [...] [E]s claro para el Despacho que nos encontramos en el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 136 del CGP, en la medida que la causal de nulidad en estudio no fue alegada por la parte demandada en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, esto es, con el proveído que corrió traslado para alegar, y aunado a ello, se reitera, actuó con posterioridad a ello, convalidando la actuación judicial correspondiente, lo que impone rechazar la solicitud de anulación elevada por el apoderado del [...] y declarar saneada la nulidad advertida en el caso sub judice mediante proveído del 10 de septiembre de 2020, en aplicación de lo ordenado en el último inciso del artículo 135 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

CIVIL – ARTÍCULO 141 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 142 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 135 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01154-01

Actor: RODRIGO POMBO CAJIAO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA – CONSEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA – ATLÁNTICO

I. Antecedentes I.1. El día 5 de octubre de 2011, el ciudadano Rodrigo Pombo Cajiao presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de los artículos 155 y 159 del Acuerdo nro. 022 del 24 de diciembre de 2004, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, a través de los cuales “se denominan derechos los precios fijados por el Distrito, por la prestación de un servicio, que debe cubrir la persona jurídica o natural que hagan uso del mismo”1, y se definieron los conceptos y las tarifas por derechos de tránsito en ese mismo ente territorial, respectivamente.

I.2. A través de sentencia calendada el 30 de mayo de 2014, el Tribunal resolvió lo siguiente:

“FALLA PRIMERO: Declárese la nulidad de los artículos 155 y 159 del Acuerdo 022 de 2004 “Por el cual se compila y actualiza la normatividad Tributaria Distrital vigente, se incluyen modificaciones introducidas por la Legislación Nacional, se establecen otras disposiciones y se conceden autorizaciones”, expedido por el Concejo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, (Artículo 171 C.C.A. modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

TERCERO: Notificar personalmente esta decisión a la correspondiente Procuraduría Judicial Delegada ante esta Corporación. 1 Folio 104 del Cuaderno nro. 1 del Tribunal.

CUARTO: En firme esta decisión, archívese el expediente.”2.

I.3. Mediante memorial calendado el 16 de marzo de 2015, el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, impetró recurso de apelación en contra de la sentencia del 30 de mayo de 2014. Asimismo, adjuntó a la alzada lo siguiente: (i) documento de “presentación de proyecto de acuerdo mediante el cual se deroga el impuesto sobre estacionamiento” suscrito por el Alcalde Distrital de Barranquilla3, (ii) Oficio número DA-103 del 11 de noviembre de 2004, por el cual el Alcalde Distrital de Barranquilla presenta al Concejo Distrital de esa ciudad el proyecto de acuerdo “Por el cual se compila y actualiza la normatividad Tributaria Distrital vigente, se incluyen modificaciones introducidas por la Legislación Nacional, se establecen otras disposiciones y se conceden

autorizaciones”4, (iii) documento contentivo de la exposición de motivos del anterior proyecto de acuerdo5, (iv) documento titulado “ESTUDIO ECONÓMICO SOBRE COSTOS DE SERVICIOS Y DERECHOS DE TRANSITO (Sic)”6, (v) oficio DA-110 del 13 de diciembre de 2004, por el cual el Alcalde Distrital de Barranquilla remite al Concejo Distrital el Decreto nro. 0394 (sin fecha), que convoca a sesiones extraordinarias a esa Corporación para discutir el precitado proyecto de acuerdo7. I.4. Por medio de auto del 9 de junio de 20158, la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el recurso de apelación instaurado por la entidad territorial recurrente y, mediante providencia del 9 de noviembre de 20159, el Despacho admitió la alzada promovida por la parte demandada. I.5. En proveído de fecha 24 de mayo de 201610, se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión. I.6. A través de providencia del 10 de septiembre de 2020, este Despacho resolvió poner en conocimiento de las partes la causal de nulidad prevista en el 2 Folio 434 ibídem. 3 Folios 443 a 444 ibídem. 4 Folio 445 ibídem. 5 Folios 446 a 449 ibídem. 6 Folios 450 a 465 ibídem. 7 Folio 466 ibídem. 8 Folio 467 ibídem. 9 Folio 4 del Cuaderno de segunda instancia. 10 Folio 8 ibídem.

numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso (en adelante CGP), en atención a que, por un error involuntario del Despacho, fue corrido traslado a las partes para alegar de conclusión, omitiendo así el estudio de procedencia de las pruebas aportadas en segunda instancia. I.7. Mediante memorial remitido vía correo electrónico a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 21 de septiembre de 202011, el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 24 de mayo de 2016, inclusive. I.8. Por su parte, el demandante se pronunció a través de mensaje de datos del 14 de octubre de 2020, en el que manifestó lo siguiente: “En este sentido, advierto que la parte demandada NO alegó la nulidad en la oportunidad procesal pertinente toda vez que el 16 de junio de 2016 el demandado presentó los alegatos de conclusión sin que haya advertido la irregularidad señalada por el Despacho. En consecuencia en virtud del numeral 1 del artículo 136 del Código General del Proceso, de manera respetuosa solicito al Despacho TENER POR SANEADA LA NULIDAD PROCESAL, toda vez que la parte demandada no la alegó en la oportunidad adecuada.”12 I.9. Dentro del término de traslado de la nulidad propuesta, el demandante, mediante correo electrónico del 26 de octubre de 2020, solicitó rechazar por extemporánea la solicitud de nulidad propuesta, insistiendo en las razones esgrimidas en la comunicación de 14 de octubre de 2020.13

II. Consideraciones.

II.1. El artículo 165 del CCA dispuso que serán causales de nulidad las previstas en los artículos 140 y 141 del CPC, y se propondrán y decidirán en los términos definidos en el artículo 142 ibídem, aspectos regulados hoy en los artículos 133 a 135 del CGP.14 11 Folio 66 ibídem. 12 Folio 76 ibídem. 13 Folio 79 ibídem. 14 Al respecto, si bien el CCA hace una remisión expresa al CPC, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en decisión de unificación del 25 de junio de 2014 proferida en el expediente nro. II.2. A su vez, el artículo 133 del CGP enlista de manera taxativa las causales de nulidad procesal, las cuales constituyen irregularidades o defectos procedimentales que pueden tener lugar en cualquier etapa de un proceso judicial o en la sentencia que resuelve de fondo el asunto, y que, dada su relación con el derecho al debido proceso y otros derechos fundamentales de las partes, pueden llegar a invalidar las actuaciones surtidas en él. Veamos: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 49299, sostuvo en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, que “la Sala Unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en matera arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1 de enero de 2014”, y agregó que “a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, el 1º de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderán que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2017, expediente nro. 25000-23-36-000-201200395-01 (49299). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento

de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.” (Subrayas del Despacho). II.3. En lo concerniente a la oportunidad, el artículo 134 ibídem, expresamente prevé que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a ésta, si ocurrieren en ella. Igualmente, la misma disposición establece que el Juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. II.4. A su turno, el inciso segundo del artículo 135 ibídem, definió los requisitos para alegar la nulidad procesal así: “Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o

solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Subrayas del Despacho) De acuerdo con la norma transcrita, no podrá alegar la nulidad: (i) quien haya dado lugar al hecho que la origina, (ii) quien omitió proponerla como excepción previa si tuvo la oportunidad para ello, y (iii) quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin formularla. II.5. En esa misma línea, el artículo 136 ibídem, se ocupa de regular los eventos en los que se consideran saneados los vicios constitutivos de nulidades, a saber: “Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables.” (Subrayas del Despacho) Así, es necesario precisar que existen causales de nulidad saneables y otras que por su naturaleza son insaneables. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-537 de 2016, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de este artículo, se refirió a este asunto, en los siguientes términos: “Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (artículo 132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (artículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (artículo 134). Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el

parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional.” II.6. Pues bien, en el presente asunto se advierte que, estando el expediente pendiente de sentencia, el Despacho evidenció que, mediante auto del 24 de mayo de 2016, se corrió traslado para alegar a las partes y al Ministerio Público, sin resolver previamente la solicitud de prueba mencionada en el numeral 1.3 de esta providencia; lo que, en principio, configuraría la referida causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 133 del CGP, aplicable en virtud de la remisión que autoriza el artículo 267 del CCA, la cual, a la luz de lo expuesto, es saneable. En tal escenario, previo a emitir un pronunciamiento sobre el particular, mediante auto del 10 de septiembre de 2020, de manera oficiosa el Despacho dispuso poner en conocimiento de las partes la irregularidad advertida, oportunidad dentro de la cual la entidad territorial accionada, esto es, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a

partir del auto del 24 de mayo de 2016, inclusive. II.7. En tal sentido, lo que encuentra el Despacho es que en el sub examine la nulidad advertida se encuentra saneada, por cuanto, si bien no se emitió un pronunciamiento sobre las pruebas aportadas con el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en contra de la sentencia dictada por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico el día 30 de mayo de 2014, lo cierto es que el 16 de junio de 2016, tal como lo advierte el demandante, ese ente territorial alegó de conclusión, según costa a folios 9 a 14 del cuaderno de segunda instancia, y en tal actuación no se refirió a la nulidad que ahora propone, lo cual significa que contó con la oportunidad de evidenciar la irregularidad en estudio y aun así no lo hizo, y además, actuó sin proponerla. Bajo tal premisa, es claro para el Despacho que nos encontramos en el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 136 del CGP, en la medida que la causal de nulidad en estudio no fue alegada por la parte demandada en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, esto es, con el proveído que corrió traslado para alegar, y aunado a ello, se reitera, actuó con posterioridad a ello, convalidando la actuación judicial correspondiente, lo que impone rechazar la solicitud de anulación elevada por el apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y declarar saneada la nulidad advertida en el caso sub judice mediante proveído del

10 de septiembre de 2020, en aplicación de lo ordenado en el último inciso del artículo 135 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR SANEADA la nulidad advertida en el presente asunto mediante proveído del 10 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: En firme esta providencia, continúese con el trámite procesal pertinente. Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado