CE-SECCION PRIMERA-08001-23-31-000-2011-01187-01-2018

SOCIEDAD COMERCIAL – Matrices y subordinadas / INSCRICPIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL – Obligatoriedad para la sociedad controlante cuando se configure una situación de control / SANCIÓN DE MULTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – A sociedades controladoras por no reportar esa condición ante el registro mercantil respecto de un grupo de empresas del sector farmacéutico a ellas subordinadas / SANCIÓN DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Graduación / PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD – Aplicación / SANCIÓN DE MULTA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Individualización Vistos los antecedentes del caso y especialmente los considerandos de las Resoluciones demandadas, este ad quem considera que erró el juzgador de primera instancia al señalar que no existió motivación por parte de la SUPERINTENDENCIA en lo que toca a la individualización de las multas –esto es, al porqué de $50.000.000 a cada una de las demandantes por separado, que sumadas equivalían a $250’000.000–, pues, del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto por las demandantes, se mira con claridad que para la referida autoridad: “…el término ‘conjunto’, añadido al de ‘control’ alude a una pluralidad de sujetos que, a pesar de ejercer coetáneamente el control sobre una o varias sociedades subordinadas, mantienen su propia independencia, lo cual significa que a cada una de estas le corresponde asumir personalmente el cumplimiento de obligaciones propias contenidas en normas de orden público entre otras muchas contenidas tanto en el Código de Comercio, como en la Ley 222 de 1995, o en el Estatuto Tributario, etc., aquella específica a la que se refiere

el artículo 30 de la Ley 222 de 1995…”. Estas razones que se miran de la literalidad de los actos enjuiciados, resultan suficientes para entender que la obligación impuesta a través de los actos censurados era perfectamente escindible entre las sociedades controlantes, como bien lo hizo la SUPERINTENDENCIA, (…) Y esto es así porque, la unidad que se predica de la existencia de la matriz conjunta en cuestión, y que sirvió de fundamento a la investigación adelantada por la SUPERINTENDENCIA, tiene que ver con el elemento operativo y con cómo las demandadas convinieron el desarrollo de una actividad económica, mientras que el hecho de no reportar ante el registro mercantil la existencia de aquella, que fue lo que produjo las cinco sanciones individuales de $50’000.0000, es predicable de cada una de las asociadas, según se puede leer de los artículos 27 y 30 de la Ley 222 de 1995. En suma, el cargo relacionado con la falta de proporcionalidad e indebida individualización de las multas, que constituye el objeto de pronunciamiento en esta segunda instancia, no está llamado a prosperar, y en tal sentido no asiste razón a la sentencia apelada en cuanto convirtió las cinco sanciones individuales de $ 50’000.000 –que sumaban $250’000.000– en una sola colectiva y solidaria de $50’000.000 para las sociedades actoras.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 26 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 28 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 30 / LEY 222 DE 1995 –

ARTÍCULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01187-01

Actor: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia. Declaración de controladores conjuntos y multa.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en la que falló: “PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad parcial del artículo TERCERO de la Resolución No. 126-011629 del 02 de diciembre de 2010 y del artículo PRIMERO de la Resolución No. 220-002139 de fecha 06 de abril de 2011, en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, FÍJESE como monto de la sanción la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.00), la cual deberá ser pagada de manera solidaria por las

sociedades INDUSTRIAS KADIMA & CÍA S.C.A., INVERSIONES

CRYNSEEN & CÍA. S.C.A., INVERSIONES HENIA & CIA. S.C.A.; INVERSIONES JADES & CIA. S.C.A. e INVERSIONES GANADEN & CÍA S.C.A., de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de este proveído. SEGUNDO.- DENIÉGANSE las restantes pretensiones de la demanda”1.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

Las empresas INDUSTRIAS KADIMA & CIA. S.C.A., INVERSIONES

CRYNSEEN & CÍA. S.C.A., INVERSIONES HENIA & CIA. S.C.A., INVERSIONES JADES & CÍA. S.C.A., INVERSIONES GANEDEN & CÍA S.C.A., por conducto de apoderado, presentaron2 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1 Folio 185 del cuaderno 1. 2 El 22 de septiembre de 2011 (folio 21vto del cuaderno 1). 2 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia “5.1 Que se declare la nulidad y que carecen de toda validez el acto administrativo compuesto por la Resolución Núm. 126-011629 de 2 de diciembre de 2010, y la Resolución Número 220-002139 de 6 de abril de

2011 que la confirma, ambas expedidas por el Superintendente de Sociedades. 5.2 Así mismo y a título de restablecimiento del derecho, solicito que se supriman las obligaciones contenidas en dichos actos administrativos…”3. 1.2. HECHOS El libelista los narró, en síntesis4, así: Previo descargo por parte de sus representadas, la SUPERINTENDENCIA, mediante Resolución Núm. 126-011629 de 2 de diciembre de 2010:

1. Las “… declaró como controlantes conjuntos5 (…) de las

sociedades C.I. Procaps S.A., C.I. Naturmega, Pharmayect S.A., Procaps S.A. y Alinova S.A…”. ii. “… declaró la existencia de un grupo empresarial6 conformado por las sociedades C.I. Procaps S.A., C.I. Naturmega, Pharmayect S.A., Procaps S.A. y Alinova S.A…”. iii. Multó a cada una de las sociedades actoras, señaladas como controlantes, con $ 50’.000.000. iv. “… ordenó la inscripción en el registro mercantil correspondiente a las circunscripciones de cada uno de los entes vinculados anteriormente aludidos, de la situación de control conjunto y grupo empresarial citados…”. 3 Folio 20 del cuaderno 1. 4 Fiel al relato decantado en el acápite de hechos de la demanda. 5 Ley 222 de 1995, Artículo 26. SUBORDINACION: “El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: || Artículo 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de

decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. 6 Ley 222 de 1995, artículo 28: GRUPO EMPRESARIAL. “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. || Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matríz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. || Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”. 3 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Con la Resolución Número 220-002139 de 6 de abril de 2011 dicha entidad, en sede de reposición, confirmó el referido acto administrativo. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado de las empresa demandantes invocó como violados los artículos 29 y 189 de la Constitución Política, 83 a 86 de la Ley 222 de 1995, 2º del Decreto 1080 de 1996 y 1º del Decreto 3100 de 1997. A

partir de ellos desarrolló los siguientes cargos:

1. Incompetencia de la Supersociedades para declarar grupos empresariales respecto de sociedades civiles, ya que sus facultades en tal sentido se circunscriben a las de carácter mercantil y a las personas7 de naturaleza no societaria. ii. Desproporcionalidad de las multas impuestas, comoquiera que (i) se impusieron sendas multas de $ 50’000.000 a cada sociedad demandante, casi el tope máximo de 200 smmlv (art. 86 L. 222/95), sin tener en cuenta la graduación subjetiva propia del ámbito sancionatorio (T-145/93 y C-1161/00); (ii) la sumatoria de tales multas ($ 250’000.000) sí sobrepasa el tope legal, teniendo en cuenta que las cinco asociadas, al igual que la conducta sancionable, conforman una unidad; (iii) En casos similares la Superintendencia ha impuesto multas de inferior cuantía. iii. Desviación de poder, dado que los ingresos de la entidad demandada se conforman en parte por las sanciones que impone, y eso es lo que explica el elevado valor de las multas. 1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto adiado 22 de noviembre de 2011, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor (art. 150 CCA y 58 de la Ley 446 de 1998).

Con auto de 15 de junio de 2012 el expediente fue redistribuido entre los despachos del mismo Tribunal por descongestión. 7 Naturales o jurídicas. 4 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.5. CONTESTACIÓN La parte demandada no contestó la demanda. 1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA La parte demandante reiteró los argumentos presentados en su escrito iniciático.

La parte demandada manifestó que el grupo empresarial es aquel que comparte unidad de dirección y propósito, orientado por una matriz controlante, sin que los asociados pierdan sus atributos. Señaló que las demandantes no probaron los supuestos de subordinación y control endilgados, a pesar de que era su deber. Indicó que el uso de sus atribuciones en el asunto en cuestión se enmarco dentro de las facultades de inspección, vigilancia y control emanadas de la Ley 222 de 1995 para la defensa del orden económico constitucional y legal y, concretamente, del artículo 22.2 del Decreto 1080 de 1996 para las determinaciones relativas al grupo empresarial. Refirió que las sociedades actoras poseen conjuntamente más del 50% de participación sobre el capital de las sociedades controladas “C.I. Procaps S.A., C.I. Naturmega, Pharmayect S.A., Procaps S.A. y Alinova S.A.”, pertenecientes al sector farmaceútico, lo que, junto con otros elementos, pone en evidencia la situación declarada en los actos enjuiciados, cuya presunción de legalidad no logra ser desvirtuada. Descartó que hubieran deficiencias en la motivación de dichas resoluciones o móviles ajenas a las finalidades que gobiernan el

ejercicio de la función administrativa. Precisó que la entidad cuenta con las facultades para definir la intensidad de las sanciones a imponer, de conformidad con las particularidades de cada caso y dentro de los límites fijados por la propia ley. 5 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Finalmente, advirtió que el Decreto 3100 de 1997 fue derogado por el Decreto 4350 de 2006 y que, de acuerdo con lo esbozado en esa etapa procesal debían negarse las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio. 1.7. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, a través de fallo de 22 de marzo de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en lo que tiene que ver con el monto de la sanción impuesta. Para arribar a tal resolutiva, arguyó:

1. La SUPERINTENDENCIA tenía plena competencia para vigilar y controlar a las accionantes, pues a partir del Decreto 1080 de 1996 (art. 2) y de la Ley 222 de 1995 (arts. 26, 27, 30, 82, 100 y 238, entre otros), para todos los efectos legales, las sociedades civiles se regirán por la legislación mercantil, que comprende la declaración de grupos económicos y de control conjunto ante el registro mercantil, obligación que de ser omitida acarrea las sanciones impuestas en los actos enjuiciados. Este mismo

argumento permite descartar la desviación de poder alegada por la parte demandante. ii. La entidad demandada no observó los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la jurisprudencia constitucional (C-564/00) precisan para el ejercicio de la potestad sancionatoria. Ello por cuanto en los actos censurados no se explican las razones que llevaron a la imposición de la multa equivalente a $ 50’000.000 para cada sociedad que hace parte del conjunto declarado (accionantes), más allá de la simple mención del uso de “facultades conferidas por el ordenamiento jurídico” y de que “no sobrepasa los límites legales”. A partir de lo anterior, el Tribunal graduó la multa impuesta a $50’.000.000, pero no por sociedad controlante, sino para ser pagada por todas ellas de manera solidaria. 1.8. RECURSO DE APELACIÓN La SUPERINTENDENCIA pide que se revoque la decisión de primera instancia. 6 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Fundamentó su escrito de alzada en el concepto y alcance dado por la legislación mercantil a las matrices controlantes y a los grupos subordinados, dentro de los cuales existen acuerdos de propósito y dirección, pero cada miembro conserva sus atributos individuales.

Refirió que en el sub judice se encuentra probado que las demandantes formaron una matriz conjunta (controlante), con influencia sobre un grupo empresarial (subordinado) del sector farmacéutico.

A partir de ello, destacó que si bien son varias las controlantes que operan con dicha unidad, cada una de ellas obtiene un beneficio individual tanto en actividades como en rendimientos económicos, y de la misma forma son responsables frente al incumplimiento del régimen jurídico en cuestión, y eso fue lo que tuvo en cuenta la entidad para imponer la multa censurada. 1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante replicó los argumentos que esbozó a lo largo de la primera instancia en relación con la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Igualmente, agregó que la apelante no controvirtió los argumentos del a quo, lo cual, en todo caso, tampoco subsanaría la falta de motivación de los actos reprochados frente a la multa. La parte demandada, reiteró las razones de hecho y de derecho que presentó en su escrito de apelación, y se remitió a los actos acusados en cuanto a la determinación de las circunstancias por las cuales se impuso la sanción, inspirada en la protección del interés público económico. El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el artículo 129 del CCA, en concordancia con el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de

7 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala, de cara a los planteamientos esbozados en el escrito de apelación, determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual resulta necesario determinar la proporcionalidad de la multa impuesta a las sociedades actoras. 2.3. CASO CONCRETO De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, una o varias personas tiene la calidad de controlante (o matriz) cuando pueden someter a su voluntad, directa o indirectamente, el poder de decisión de determinada sociedad. De otra suerte, a las voces de lo normado en el artículo 28 de la ley 222 de 1995, un grupo empresarial es aquel que se conforma por un conjunto de entidades unidas a una matriz por un vínculo de subordinación a sus objetivos, y que además comparte unidad de dirección y propósito. Conforme con lo estipulado en el artículo 30 ejusdem, las matrices o controlantes están en la obligación de inscribir en el respectivo registro mercantil la correspondiente situación de control. El incumplimiento de esta obligación fue lo que la SUPERINTENDENCIA sancionó a las sociedades demandantes, que en su calidad de controladoras (o matriz) conjuntas, no reportaron esta condición ante el registro mercantil respecto de un grupo de empresas del sector farmacéutico subordinadas a las aquó accionantes. Ahora, cabe decir que los actos administrativos enjuiciados contienen

una serie de decisiones relacionadas con la existencia del control mismo, del grupo empresarial y de las condignas órdenes de inscripción; empero, comoquiera que el marco de la litis trabada en esta segunda instancia se contrae únicamente a la multa derivada de tales declaraciones de la autoridad demandada, y este aspecto, a su vez, fue circunscrito en la alzada a la “individualización” de la multa, 8 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia la Sala procederá, entonces, a pronunciarse única y exclusivamente sobre este puntual aspecto, se insiste, en los estrictos y precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la

SUPERINTENDENCIA.

Pues bien, con relación a la multa, de la Resolución Núm. 126-011629 de 2 de diciembre de 2010 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE

SOCIEDADES se lee:

“CONSIDERANDO

(…)

4. Dadas las circunstancias señaladas a lo largo de este acto administrativo, y en ejercicio de la facultad sancionatoria consagrada en el artículo 86 de la ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 29 del artículo 2 del Decreto 1080 de 1996, según el cual esta Superintendencia podrá "Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes sus órdenes, la ley o

los estatutos", procede este Despacho a imponer a cada uno de los controlantes conjuntos, las compañías Industrias Kadima & Cía. S.C.A., Inversiones Crynseen & Cía. S.C.A., Inversiones Henia & Cía. S.C.A., Inversiones Jades & Cía. S.C.A., Inversiones Ganeden & Cía. S.C.A, una multa equivalente a CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000.00) MTCE (…)

RESUELVE

(…) ARTICULO TERCERO.- IMPONER UNA MULTA, por valor de $50.000.000.00, (cincuenta millones de pesos), a cada una de las sociedades controlantes Industrias Kadima & Cía. S.C.A., Inversiones Crynseen & Cia. S.C.A., Inversiones Henia & Cía. S.C.A., Inversiones Jades & Cia. S.C.A., Inversiones Ganeden & Cía, S.C.A.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los montos señalados deberán consignarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a órdenes de esta Superintendencia en la cuenta corriente No 2602795558 convenios 4299 de Bancolombia.

PARÁGRAFO SEGUNDO: ADVERTIR a los controlantes conjuntos que el pago de la multa impuesta no podrá efectuarse con dineros provenientes del fondo social de las vinculadas (artículo 201 del Código de Comercio), así mismo se advierte que de no consignarse la suma impuesta a título de sanción dentro del término señalado, procederá la Entidad a efectuar su cobro a través del proceso de jurisdicción coactiva señalado en la Ley 1066

de 2006”8 (Negrillas de la Sala). 8 Folios 70-71 del cuaderno 1. 9 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia En contra de estos señalamientos, la sociedades INDUSTRIAS

KADIMA & CIA. S.C.A., INVERSIONES CRYNSEEN & CÍA. S.C.A.,

INVERSIONES HENIA & CIA. S.C.A., INVERSIONES JADES & CÍA.

S.C.A., INVERSIONES GANEDEN & CÍA S.C.A. interpusieron recurso de reposición, con base en lo siguiente: “3. De la multa impuesta EI Superintendente impone a cada una de mis poderdantes una multa por un valor de cincuenta millones (50.000.000.00) de pesos, como consecuencia de las situaciones de control y grupo empresarial declaradas mediante la Resolución Impugnada, toda vez que las mismas no habían sido declaradas ni reveladas en el registro mercantil de las Sociedades Presuntamente Subordinadas. Al respecto, y más allá de no se comparta las declaratorias de control conjunto y grupo empresarial hechas por el Superintendente, así como, las razones en que sustenta su decisión, manifestamos lo siguiente: 3.1. De las razones por las cuales no se debe imponer una multa En caso de que el Superintendente, al resolver este recurso de reposición, decida mantener las declaratorias adoptadas mediante la Resolución Impugnada, deberá absolver a mis poderdantes del pago de cualquier tipo de

multa, por las razones que a continuación se presentan: Primero, mis poderdantes bajo ninguna circunstancia son responsables por la no revelación de la situación de grupo empresarial que presuntamente existe entre las Sociedades Presuntamente Subordinadas. Esta situación de ninguna manera compete a mis poderdantes, y por ende, no puede ser objeto de ningún tipo de sanción. Segundo, el hecho según el cual mis poderdantes no han revelado en el registro mercantil de las Sociedades Presuntamente Subordinadas la situación de control conjunto declarada mediante la Resolución Impugnada de ninguna manera obedece a un acto doloso o culposo de mis poderdantes. En otras palabras mis poderdantes nunca pretendieron ocultar la relación de subordinación en cuestión, porque para estas sociedades dicha relación nunca existió, y por tal motivo estiman que no deben hacer revelación o declaración alguna. En otras palabras mis poderdantes no actuaron de manera dolosa -tampoco culposay por tal motivo no son acreedores de ningún tipo de sanción. Lo anterior sería aceptar que el Derecho Administrativo Sancionatorio Colombiano -o por lo menos en esta materiaes de naturaleza objetiva, cuando claramente no lo es. 3.2. Del error en la imposición de la multa La infracción que alega la Superintendencia es una sola: la no declaración ni revelación en el registro mercantil de las Sociedades Presuntamente Subordinadas de la relación de control por parte de mis poderdantes, que 10 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia actúan supuestamente como una sola matriz. Así las cosas, toda vez que frente una sola infracción procede una sola multa, resulta evidente que la multa impuesta mediante la Resolución Impugnada viola el límite impuesto por la ley. Si bien es cierto que la multa en cuestión individualmente considerada está por debajo del límite (200 SMMLV) señalado en los artículos 86 (numeral 3) de la Ley 22 de 1995 y 2 (numeral 29) del Decreto 1086 de 1996, la sumatoria de los mismos excede con suficiencia el tope establecido”9 (Negrillas de la Sala). Lo anterior fue abordado por la SUPERINTENDENCIA, a través de la Resolución Número 220-002139 de 6 de abril de 2011, que en lo pertinente ora: “CONSIDERANDO: (…) En este orden de ideas resulta claro que a esta Superintendencia le está vedado calificar la subjetividad de las conductas de sus supervisados, es decir, declarar que en esta medió dolo, culpa o, incluso, preterintención, puesto que dicho examen corresponde efectuarlo a los jueces de la República, quienes deben comparar la actuación del implicado con el modelo abstracto de conducta impuesto por el legislador, sin que esto signifique que la Entidad sancione con base en responsabilidad objetiva, ya que la facultad para sancionar de que goza este organismo le está dada por el numeral 3o del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 en los específicos casos de incumplimiento a las disposiciones legales y estatutarias que rigen a sus sometidas. Finalmente, en cuanto al último de los citados argumentos de recurrente,

cabe precisar que en la presente actuación administrativa se declaró como controlantes conjuntos a las compañías INDUSTRIAS KADIMA & CIA. S.C.A., INVERSIONES CBYNSEEN & CIA. S.C.A. INVERSIONES HENIA & CIA. S.C.A., INVERSIONES JADES & CIA. S.C.A INVERSIONES GANEDEN & CIA. S.C.A., de las sociedades C.I. PROCAPS S.A., C.I. NATURMEGA, PHARMAYECT S.A., PROCAPS S.A. V ALINOVA S.A.. Bastante se pronunció esta entidad tanto en la resolución impugnada, como en la presente resolución respecto del término "control conjunto", como para efectuar nuevamente otra disertación sobre el tema, por lo cual, considera este despacho que basta con mencionarse que el término "conjunto”, añadido al de “control alude a una pluralidad de sujetos que, a pesar de ejercer coetáneamente el control sobre una o varias sociedades subordinadas, mantienen su propia independencia, lo cual significa que a cada una de estas le corresponde asumir personalmente el cumplimiento de obligaciones propias contenidas en normas de orden público, entre otras muchas contenidas tanto en el Código de Comercio, como en la Ley 222 de 1995, o en el Estatuto Tributario, etc., aquella específica a la que se refiere el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. 9 Folios 83-85 del cuaderno 1. 11 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Bajo el anterior entendido, es claro que la entidad no sobrepasó su

capacidad para imponer sanciones respecto de las sociedades apoderadas por el doctor ATUESTA, pues al corresponderle a cada una de ellas asumir su propia responsabilidad por la omisión en la inscripción de la situación de control conjunto respecto de las varias veces aludidas sociedades subordinadas, a cada una de las primeras les resulta justo asumir la imposición de su particular sanción que, para cada caso, no supera los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales a que se refiere el numeral 3° del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. (…) RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO.- CONFIRMAR la Resolución No. 126-011629 del 2 de diciembre de 2010, a través de la cual esta superintendencia declaró como controlantes conjuntos a las compañías INDUSTRIAS KADIMA & CIA. S.C.A., INVERSIONES CRYNSEEN & CIA. S.C.A., INVERSIONES HENIA & CIA. S.C.A., INVERSIONES JADES & CIA. S.C.A., INVERSIONES GANEDEN & CIA. S.C.A., de las sociedades C.I. PROCAPS S.A., C.I. NATURMEGA, PHARMAYECT S.A.,PROCAPS S.A. Y ALINOVA S.A., declaró la existencia de un grupo empresarial conformado por las sociedades C.I. PROCAPS S.A., C.I. NATURMEGA, PHARMAYECT S.A., PROCAPS S.A. y ALINOCA S.A., impuso una multa por valor de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) a cada una de las sociedades controlantes antes citadas y ordenó la inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los entes vinculados anteriormente aludidos,

de la situación de control conjunto y grupo empresarial citados.”10 (Negrillas de la Sala). Dos cuestionamientos fueron plasmados en el libelo genitor del presente trámite contencioso: (i) la cuantía de la multa fue arbitraria y (ii) no era dable imponer sendas multas a los controlantes, sino una conjunta. Pues bien, como puede verse de las anteriores transcripciones, es cierto que la autoridad demandada impuso una multa equivalente a $ 50’.000.000 a cada una de las sociedades demandantes –que sumadas ascendían a $250’000.000–. Y al respecto, para el Tribunal de primera instancia, más allá de la simple mención genérica de sus facultades normativas y de los topes legales, la SUPERINTENDENCIA no explicó los motivos por los cuales graduó esta sanción en ese valor, lo cual, a juicio del a quo supuso una violación al debido proceso que vicia de ilegalidad los actos demandados, en cuanto a este punto concierne. 10 Folios 98-99 del cuaderno 1. 12 Expediente No. 08001-23-31-000-2011-01187-01

Demandante: INDUSTRIAS KADIMA & CIA LTDA Y OTROS Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Vistos los antecedentes del caso y especialmente los considerandos de las Resoluciones demandadas, este ad quem considera que erró el juzgador de primera instancia al señalar que no existió motivación por parte de la SUPERINTENDENCIA en lo que toca a la individualización de las multas –esto es, al porqué de $50.000.000 a cada una de las demandantes por separado, que sumadas equivalían a $250’000.000–, pues, del acto administrativo que resolvió el recurso

de reposición interpuesto por las demandantes, se mira con claridad que para la referida autoridad: “… el término ‘conjunto’, añadido al de ‘control’ alude a una pluralidad de sujetos que, a pesar de ejercer coetáneamente el control sobre una o varias sociedades subordinadas, mantienen su propia independencia, lo cual significa que a cada una de estas le corresponde asumir personalmente el cumplimiento de obligaciones propias contenidas en normas de orden público entre otras muchas contenidas tanto en el Código de Comercio, como en la Ley 222 de 1995, o en el Estatuto Tributario, etc., aquella específica a la que se refiere el artículo 30 de la Ley 222 de 1995…”. Estas razones que se miran de la literalidad de los actos enjuiciados, resultan sufici