CE-SECCION PRIMERA-08001-23-33-000-2014-01089-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa / AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Recursos que proceden contra los actos definitivos / RECURSO DE APELACIÓN – Carácter obligatorio / DELEGACIÓN DE FUNCIONES – Requisitos / DELEGACIÓN DE FUNCIONES – No es una presunción de derecho / INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Al no haber sido interpuesto el recurso de apelación / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Probada por indebido agotamiento de la actuación administrativa [D]e conformidad con el numeral 1º del artículo cuarto del Decreto 0890 de 2008 y el numeral 2º del artículo 74 del CPACA, contra la mencionada Resolución núm. 1532 de 6 de diciembre de 2013 procedía el recurso de apelación ante el Despacho del señor Alcalde de Barranquilla, cuya interposición no se acreditó dentro de las presentes diligencias. [E]s evidente que si en el presente asunto no se interpuso el recurso de apelación que, según el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, es de carácter obligatorio para la procedibilidad de la demanda, se incurrió en indebido agotamiento de la actuación administrativa, por lo que se revocará la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2015 y en su lugar, se declarará probada la excepción de inepta demanda, propuesta por el Distrito de Barranquilla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva

de esta providencia. […] La Sala encuentra, entonces, que en el presente asunto no operó la delegación aducida por el a quo, pues a la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla no se le delegó función alguna conforme las directrices establecidas en Ley 489 de 29 de diciembre de 1998. […] Así mismo, se precisa mencionar que en atención a que el artículo 9º de la citada Ley 489, prevé que las autoridades administrativas podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias, es claro para la Sala que esta figura no es una presunción de derecho, habida cuenta de que debe cumplir los citados requisitos para su configuración, verbigracia el acto que la perfecciona.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de marzo de 2012, Radicación 25000–23-24-000-2004-01012-01, C.P. María

Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 74 NUMERAL 2 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01089-01

Actor: SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE

BARRANQUILLA S.A. E.S.P

Demandado: SECRETARIA DE CONTROL URBANO Y ESPACIO PÚBLICO DE BARRANQUILLA - DISTRITO DE BARRANQUILLA Referencia: Recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 19 de agosto de 2015, por el Tribunal

Administrativo del Atlántico.

Referencia: Se revoca de la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2015 y en su lugar, se declara probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, por cuanto la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla es una dependencia de la administración distrital que actúa de conformidad con las funciones asignadas mediante el Decreto 868 de 23 de diciembre de 2008, modificado por el Decreto 0890 de 24 de diciembre de la citada anualidad y dentro de la actuación administrativa, expidió la Resolución 1532 de 6 de diciembre de 2013 en primera instancia, por lo que la interesada debió interponer recurso de apelación, que es de carácter obligatorio para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla1 en contra de la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2015, por el Tribunal Administrativo del Atlántico2, en cuanto declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa.

I-. ANTECEDENTES La demanda

La SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE

BARRANQUILLA S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante 1 En adelante Distrito de Barranquilla 2 En adelante el Tribunal. CPACA, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a obtener, entre otras, las siguientes declaratorias y condenas: La nulidad del Auto de Apertura del Proceso Sancionatorio 0058 de enero de 2013, expedido por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, por medio del cual se inicia investigación y se formulan cargos contra la empresa TRIPLE A DE BARRANQUILLA S.A E.S.P.3 La nulidad de la Resolución 1532 de 6 de diciembre de 2013, expedida por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla mediante la cual se declaró a la empresa TRIPLE A responsable de la infracción urbanística por intervenir zona de espacio público sin permiso de la autoridad competente, cometida en la zona de la calle 40 entre carreras 36/38 y carrera 3E con calle 49B/49 E del Distrito de Barranquilla, por la cual se le impuso una sanción pecuniaria de $203.377.200 en moneda legal colombiana. La nulidad de la Resolución 0081 de 2014, expedida por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la citada Resolución núm. 1532 de 6 de diciembre de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la empresa

TRIPLE A no tiene obligación alguna a cargo y beneficio de la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla por concepto de la sanción pecuniaria que fuese impuesta y confirmada en los actos administrativos demandados. II-. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA 3 En adelante TRIPLE A En la audiencia inicial que se llevó a cabo el 19 de agosto de 2015, prevista en el artículo 180 del CPACA el Tribunal declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa, propuesta por la entidad territorial. En dicha diligencia, el a quo leyó los argumentos expresados por el Distrito de Barranquilla, los cuales se transcriben a continuación: «… TRIPLE A solamente hizo uso del recurso de reposición, rebelándose contra lo previsto en el artículo 161, numeral 2, del CPACA, a través del cual el legislador impone la obligación de “haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios” cuando se pretende demandar la nulidad de un acto administrativo particular. Es lo que la anterior legislación denominaba vía gubernativa. Si bien, el artículo 76 del mismo CPACA señala que el recurso de apelación, procede, “será obligatorio para acceder a la jurisdicción”, la hoy actora no agotó completamente la actuación administrativa como lo dispone la ley, y solo determinó invocar el recurso de reposición, que a la postre le fue resuelto adversamente. Esa situación irregular de la SOCIEDAD TRIPLE A estructura de manera franca la excepción de INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, frente a lo cual pido se declare probada.» Precisó que, en el sub examine sí se agotaron los requisitos de procedibilidad, toda vez que según el artículo 74 del CPACA no son apelables las decisiones emitidas por los representantes legales de las entidades del nivel territorial. Manifestó que, no encuentra dentro del expediente medio de convicción que le indique «que la Secretaría de Espacio Público no hubiera actuado como delegataria del representante legal de esa entidad territorial, vale decir, del Alcalde o la Alcaldesa de Barranquilla». Argumentó que, no observó probada «la existencia del decreto que está adecuando la estructura de la administración distrital y que le permite a la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, conocer en primera instancia de los procesos adelantados por infracciones urbanísticas». Adujo que, de conformidad con el análisis pertinente, pudo establecer que en el presente caso operó la figura de la delegación y que cuando se trata de este tipo de delegaciones, el funcionario actúa con las mismas facultades que el delegante, razón por la cual considera que en el caso sub lite, no se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en la diligencia de audiencia inicial, interpuso y sustentó el recurso de apelación. En esencia, adujo lo siguiente: Que en el expediente está ampliamente soportada la procedencia de los recursos de reposición y apelación, por lo que es claro que no se agotó la vía gubernativa

frente al acto administrativo, por medio del cual se le impuso la sanción a la actora. Afirma que no es imperativo demostrar la figura de la delegación para determinar la procedencia del recurso de apelación. IV-. TRASLADO DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P., manifestó estar de acuerdo con la decisión, por cuanto, si bien la actuación administrativa no fue desarrollada por la Alcaldía sino por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, por delegación, lo cierto es que de acuerdo con lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 18 de junio de 2015, si la decisión fue tomada en ejercicio de la función de delegación, se entiende emitida por el delegante, por lo cual en el presente caso la actuación no es susceptible del recurso de apelación.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: El presente asunto se contrae a establecer bajo qué facultades actuó la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla al expedir los actos administrativos acusados, en aras de establecer si contra la Resolución núm. 1532 de 6 de diciembre de 2013 procedía recurso de apelación, pues el a quo infirió que dicha Secretaría actuó bajo la figura de la delegación y que al actuar como delegataria del señor Alcalde no habría superior jerárquico para incoar el referido recurso.

En este orden de ideas, el Despacho conductor del proceso requirió al Distrito de Barranquilla para que informara si había expedido acto por el cual hubiese

delgado funciones a la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla frente a lo cual la entidad territorial guardó silencio y en su lugar, allegó los Decretos Distritales por medio de los cuales se establece la estructura de la Alcaldía de Barranquilla. Así las cosas, procede la Sala a examinar el Decreto 868 de 23 de diciembre de 20084, modificado por el Decreto 0890 de 24 de diciembre de la citada anualidad5, en aras de determinar en qué lugar de la estructura de la administración distrital se ubica la entidad demandada así como las funciones que ejerce. La primera regulación, prevé lo siguiente:

DECRETO 868

[…] CONSIDERANDO […] Que de acuerdo con estudios técnicos realizados se determinó la necesidad de suprimir algunas entidades descentralizadas que venían desempeñando funciones propias de la Administración Central Distrital, para que fueran reasumidas por ésta bajo principios de unidad y eficiencia administrativa. […] DECRETA ARTÍCULO 1.- Adóptese para la Administración Central Distrital la Estructura Organizacional que se describe a continuación: El Despacho del Alcalde Distrital. . El Sistema de Coordinación y Dirección de la Administración Distrital. .Las Secretarías de Despacho. .Las Oficinas. .Las Gerencias. […]

CAPITULO 19

SECRETARIA DISTRITAL DE CONTROL URBANO Y ESPACIO

PÚBLICO.

ARTÍCULO 74. ESTRUCTURA. La Secretaría Distrital de Control Urbano y Espacio Público tendrá la siguiente estructura: 4 «MEDIANTE EL CUAL SE ADOPTA LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL

DE LA ALCALDÍA DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA». 5 «Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto No. 868 de 23 de diciembre de 2008» Despacho del Secretario . Oficina del Control Urbano . Oficina de Espacio Público ARTÍCULO 75.- FUNCIONES.- La Secretaría Distrital de Control Urbano y Espacio Público tendrá las siguientes funciones: […]

ARTÍCULO 76.- OFICINA DE CONTROL URBANO.- La Oficina de

Espacio Público tendrá las siguientes funciones: […] ARTÍCULO 77.- FUNCIONES DE LA OFICINA DE ESPACIO PÚBLICO. La Oficina de Control Urbano tendrá las siguientes funciones: […]

7. Coordinar los operativos de defensa y de recuperación del espacio público y ejecutar los procedimientos tendientes a un espacio funcional. […]» Por su parte, el Decreto 0890 de 24 de diciembre de 2008, establece: «DECRETO 0890 de 2008 […] Artículo Cuarto: Adiciónese al artículo 75 del precitado Decreto 6 ,

las siguientes funciones:

1. Adelantar en primera instancia los procedimientos administrativos por infracción a las normas urbanísticas e imponer sanciones a que hubiere lugar, de conformidad con la normatividad vigente.

[…]

7. Ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos sobre control urbanístico y los regímenes de enajenación de vivienda y el patrimonio inmobiliario. […]» De conformidad con la normativa transcrita, la Sala encuentra que la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla es una dependencia de

6 Decreto 868 de 23 de diciembre de 2008. la Alcaldía de la citada entidad territorial a la que se le han asignado funciones propias, entre las que se encuentra, la de adelantar en primera instancia los procedimientos administrativos relativos a la infracción a las normas urbanísticas y las sanciones correspondientes. Por su parte, el numeral 2º del artículo 74 del CPACA establece que, por regla general, contra los actos definitivos proceden los recursos de reposición y el de apelación ante el inmediato superior administrativo o funcional, que en este caso sería ante el Señor Alcalde de Barranquilla. La Sala encuentra, entonces, que en el presente asunto no operó la delegación aducida por el a quo, pues a la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla no se le delegó función alguna conforme las directrices establecidas en Ley 489 de 29 de diciembre de 19987, la cual señala que para que esta se configure es necesario que se reúnan los siguientes elementos constitutivos, a saber: a) La transferencia de funciones debe contar con autorización legal; b) La delegación que haga, debe efectuarse a otra autoridad o colaborador con funciones afines o complementarias; c) La autoridad que confiera la delegación puede, en cualquier momento, reasumir la competencia; d) Las funciones transferidas deben ser propias del cargo del delegante, es decir sólo puede delegar asuntos a ellos confiados por la ley.8 7 «por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones»

8 Ver sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 22 de marzo de 2012, dentro del proceso 2004-01012, con ponencia de la Consejera de Estado MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ. Así mismo, se precisa mencionar que en atención a que el artículo 9º de la citada Ley 489, prevé que las autoridades administrativas podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias, es claro para la Sala que esta figura no es una presunción de derecho, habida cuenta de que debe cumplir los citados requisitos para su configuración, verbigracia el acto que la perfecciona. En el presente asunto, se demanda el Auto de Apertura del Proceso Sancionatorio 0058 de enero de 2013, por medio del cual se inicia investigación y se formulan cargos contra la empresa TRIPLE A; la Resolución 1532 de 6 de diciembre de 2013, mediante la cual se declaró a dicha empresa como responsable de la infracción urbanística por intervenir zona de espacio público sin permiso de la autoridad competente; y, la Resolución 0081 de 2014, por la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior. Adicionalmente, se observa que la citada Resolución 1532 de 6 de diciembre de 2013, en su último artículo, dispuso lo siguiente: «[…] ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente Resolución procede el recurso de Reposición ante este Despacho y el de Apelación ante el Despacho del Alcalde del Distrito de Barranquilla, el cual podrá ser presentado al momento de la notificación o dentro de los

diez (10) días siguientes a ella. […]» En este orden de ideas, es claro, entonces, que de conformidad con el numeral 1º del artículo cuarto del Decreto 0890 de 2008 y el numeral 2º del artículo 74 del CPACA, contra la mencionada Resolución núm. 1532 de 6 de diciembre de 2013 procedía el recurso de apelación ante el Despacho del señor Alcalde de Barranquilla, cuya interposición no se acreditó dentro de las presentes diligencias. Así las cosas, es evidente que si en el presente asunto no se interpuso el recurso de apelación que, según el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, es de carácter obligatorio para la procedibilidad de la demanda, se incurrió en indebido agotamiento de la actuación administrativa, por lo que se revocará la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2015 y en su lugar, se declarará probada la excepción de inepta demanda, propuesta por el Distrito de Barranquilla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVÓCASE la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2015 y en su lugar, se declara probada la excepción de inepta demanda propuesta por el Distrito de Barranquilla, por indebido agotamiento de la actuación administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para

lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de septiembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ