CE-SECCION PRIMERA-08001-23-33-000-2015-00785-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión de rechazo de la demanda por caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procedente al haber sido presentada por fuera del término legalmente establecido En el caso bajo examen, el día 26 de febrero de 2015 el señor Alfredo Elías Cure Gómez presentó la solicitud de revocatoria de los registros de las actas N° 1 de 5 de diciembre de 2012 y N° 2 de 6 de diciembre de 2012 ante la Cámara de Comercio de Barranquilla, solicitud que fue decidida negativamente mediante Resolución 7 de 26 de marzo de 2015, y debidamente notificada el día 9 de abril de 2015. De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que el medio de control ejercido por el actor es el de nulidad y restablecimiento del derecho, éste contaba con un término de cuatro meses para poder interponer la demanda, dicho término venció el día 9 de agosto de 2015. […] [L]o cierto es que en el presente caso el actor la radicó ante la Procuraduría 15 Judicial II para Asuntos Administrativos, el día 22 de septiembre de 2015, esto es un mes y trece días después de haberse cumplido el término de los cuatro meses, por lo cual evidentemente no era posible que se diera la suspensión del término. En consecuencia, cuando el 7 de diciembre de 2015 el ciudadano Alfredo Elías Cure Gómez radicó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 7 de 26 de marzo de 2015 expedida por la Cámara de Comercio de Barranquilla, ya habían pasado cuatro meses desde el vencimiento del término, es decir que ya había operado la caducidad del medio de control. REVOCATORIA DIRECTA – Procedimiento específico que tiene la administración para controlar sus propios actos que no posibilita el ejercicio de acción alguna / ACTO QUE NIEGA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA – No es susceptible de censura ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Al respecto […] la decisión que niega una revocación no tiene control alguno, atendiendo lo estatuido en el artículo 96 del CPACA, en el sentido de que ni la petición ni la decisión que recaiga sobre la solicitud de revocatoria revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo. […] [O]bserva la Sala que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Santander no advirtió que el acto demandado, esto es, el acto por medio del cual se resolvió la solicitud de revocatoria directa de los actos de registro no era susceptible de censura ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, para la Sala no era procedente demandar la Resolución Nº 7 de 26 de marzo de 2015, expedida por el Jefe del Departamento de Registros de la Cámara de Comercio de Barranquilla, como quiera que a través de ella se resolvió una solicitud de revocatoria directa, y sobre estos actos, tanto el Consejo de Estado,

como la Corte Constitucional, se han pronunciado diciendo que no cabe censura alguna ante la jurisdicción, toda vez que se trata de un procedimiento específico del cual goza la administración para controlar sus propios actos, que no posibilita el ejercicio de ninguna acción contemplada en el Código Contencioso Administrativo, ya que de ser así se estarían reviviendo los términos para ejercer las acciones legales.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de

diciembre de 1993, Radicación CE-SEC1-EXP1993-N2640, C.P. Miguel González Rodríguez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 96 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00785-01

Actor: ALFREDO ELÍAS CURE GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES –

CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN - Tesis: Es procedente el rechazo de la demanda cuando operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión del 12 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda por haberse configurado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1. SÍNTESIS DEL CASO El ciudadano Alfredo Elías Cure Gómez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada el 7 de diciembre de 2015, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 7 de 26 de marzo de 2015, expedida por la Cámara de Comercio de Barranquilla, por medio de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria de la inscripción de las actas N° 1 de 5 de diciembre de 2012 y N° 2 de 6 de diciembre de 2012, realizadas en el registro mercantil, como restablecimiento del derecho solicitó que se devuelva a su estado anterior la vida comercial de la sociedad CONSTRUCASTILLAS S.A.S.

Adicionalmente el actor solicitó que se condene a la Cámara de Comercio de Barranquilla y a la Superintendencia de Sociedades a pagar a su favor el valor total del lucro cesante correspondiente a setecientos treinta y tres millones de pesos ($733.000.000) y el valor del daño emergente correspondiente a la suma de

trescientos sesenta millones de pesos ($360.000.000).

2. DECISIÓN RECURRIDA En providencia del 12 de agosto de 2016 el Tribunal de instancia rechazó la demanda presentada por el señor Alfredo Elías Cure Gómez por considerar que operó el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En síntesis, el a quo afirmó que el acto demandado fue notificado el 9 de abril de 2015, debiéndose contar los cuatro meses previstos en el numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 a partir del día siguiente, esto es, el 10 de abril de 2015, por lo que el término para interponer la demanda venció el 10 de agosto de 2015. Agregó que la solicitud de conciliación fue presentada el 22 de septiembre de 2015, fecha en la cual ya había expirado el término dado por la ley para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, habiéndose configurado el fenómeno de la caducidad de la acción.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión con el objeto de que se revoque la providencia del 12 de agosto de 2016, por las siguientes razones: “a) Por cuanto la resolución fechada el 7 de marzo 26 de 2015 (sic) de la Cámara de Comercio de Barranquilla, ejecutoriada es de fundamento promoverse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, encontrándose soporte en la ley y la Constitución Política. b) Que la conciliación en la Cámara de Comercio de Barranquilla, el cual no

asistieron los señores CONSTRUCASTILLA SAS, es un acto sancionatorio y resalta una conducta punible, el cual en el numeral se pone a consideración de la Fiscalía General de la Nación, se extendió el término de manera involuntaria de parte de los interesados. (sic) c) Si bien es formal que el artículo 138 del derecho subjetivo administrativo manifiesta que el término para presentar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es de 4 meses siguiente a su publicación, es menos cierto para los afectados no le asista el derecho a su interpretación “Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquél”, se pregunta: cómo la conciliación se toma como requisito de procedibilidad? e) (sic) La Procuraduría General de la Nación, exigió la conciliación en la Cámara de Comercio de Barranquilla lo que mantuvo el largo tiempo para la presentación de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo cual no fue de nuestra voluntad por cuanto tenemos el interés y la condición de afectado”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1251 y 243-1,2 de la Ley 1437 de 2011. El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé:

“[…] ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto

administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por éste al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. […]”. A su vez, el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del mismo Código establece: 1 El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” 2 El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos (…). 1. El que rechace la demanda (…).”

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

[…]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]”.

En el caso bajo examen, el día 26 de febrero de 2015 el señor Alfredo Elías Cure Gómez presentó la solicitud de revocatoria de los registros de las actas N° 1 de 5 de diciembre de 2012 y N° 2 de 6 de diciembre de 2012 ante la Cámara de Comercio de Barranquilla, solicitud que fue decidida negativamente mediante Resolución 7 de 26 de marzo de 2015, y debidamente notificada el día 9 de abril de 2015. De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que el medio de control ejercido por el actor es el de nulidad y restablecimiento del derecho, éste contaba con un término de cuatro meses para poder interponer la demanda, dicho término venció el día 9 de agosto de 2015. En este orden de ideas, si bien de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el término de caducidad se suspende cuando se radica la solicitud de conciliación extrajudicial, lo cierto es que en el presente caso el actor la radicó ante la Procuraduría 15 Judicial II para Asuntos Administrativos, el día 22 de septiembre de 2015, esto es un mes y trece días después de haberse cumplido el término de los cuatro meses, por lo cual evidentemente no era posible que se

diera la suspensión del término. En consecuencia, cuando el 7 de diciembre de 2015 el ciudadano Alfredo Elías Cure Gómez radicó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 7 de 26 de marzo de 2015 expedida por la Cámara de Comercio de Barranquilla, ya habían pasado cuatro meses desde el vencimiento del término, es decir que ya había operado la caducidad del medio de control. Respecto al argumento del actor según el cual cuando existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término de los cuatro meses se debe contar a partir de la notificación de éste, la Sala observa al demandante que dentro del presente caso no hay actos de esta naturaleza, pues el acto administrativo demandado no es de carácter general. Asimismo, se le observa que, si la Procuraduría le ordenó solicitar audiencia de conciliación con la Cámara de Comercio de Barranquilla,(de lo cual no obra prueba en el expediente), ello se debía a que era la autoridad competente para hacerlo. Aún así, no está acreditado dentro del proceso que la solicitud se hubiere realizado en otra sede del ente de control, por lo que es evidente que la presentación fue extemporánea. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, había lugar a rechazar la demanda interpuesta por el señor Alfredo Elías Cure Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por las razones aquí expuestas, por lo que se procederá a confirmar lo

dispuesto en la providencia del 12 de agosto de 2016. De otra parte, la Sala no deja pasar por alto que, teniendo en cuenta que el acto acusado es la Resolución Nº 7 de 26 de marzo de 2015, “por la cual se resuelve una petición de revocatoria directa de una inscripción realizada en el Registro Mercantil”, proferida por el Jefe del Departamento de Registros de la Cámara de Comercio de Barranquilla en virtud de la cual se dispuso: No acceder a la solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos de inscripción realizados en el libro IX de la Disolución y Liquidación, respectivamente, de la sociedad denominada CONSTRUCASTILLA S.A.S. y, en consecuencia, se ordena notificar personalmente al señor Alfredo Elías Cure Gómez, poniendo de presente que contra esta resolución no procede ningún recurso, conforme lo dispone el artículo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cabe anotar que la figura de la revocatoria directa busca corregir los posibles errores en que pudo haber incurrido una entidad al proferir un acto administrativo, razón por la cual ella procede siempre y cuando se contemple por lo menos una de las causales contempladas en el artículo 93 del CPACA, en concordancia con el artículo 97 del mismo ordenamiento, cuando a ello hubiere lugar. En el presente caso se tienen los siguientes antecedentes: “a) Se presentaron para registro las actas 1 y 2, contentivas de la disolución y liquidación de la sociedad CONSTRUCASTILLA SAS, las cuales fueron registradas, la primera el 31 de diciembre de 2012 bajo la inscripción Nº 250.311 y el Acta Nº 2, referente a la liquidación, registrada el 2 de enero de

2013, bajo la inscripción Nº 250.414, ambas en el Libro IX del Registro Mercantil que lleva esa Entidad. b) La revocatoria directa opera ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 93 del CPACA y corresponde a la Cámara de Comercio en ejercicio de su función de autoridad administrativa verificar que la solicitud se aviene a alguna de ellas, siempre y cuando verse sobre asuntos de su competencia […]”. Al respecto esta Corporación ha estimado que la decisión que niega una revocación no tiene control alguno, atendiendo lo estatuido en el artículo 96 del CPACA, en el sentido de que ni la petición ni la decisión que recaiga sobre la solicitud de revocatoria revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo. Esta Corporación se ha pronunciado al respecto, así: “Contra las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa el interesado tiene dos opciones: acudir a la vía jurisdiccional si en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dan los presupuestos para su ejercicio (artículo 85 en concordancia con el 135 del C.C.A.), o solicitar la revocatoria directa. Si se acoge esta última, en principio, el acto que la resuelve no tiene control jurisdiccional, ya que sería un mecanismo para desconocer una decisión inicial ejecutoriada contra la que no se agotó la vía gubernativa y frente a la cual muy seguramente ya había operado el fenómeno de la caducidad. […] Sin embargo, bien puede acontecer, en casos excepcionales, que el acto que

resuelva la solicitud de revocatoria directa modifique total o parcialmente el acto inicial y tal decisión se adopte en contravención a la ley, como cuando, por ejemplo, quien solicita la revocatoria directa es un tercero y al titular del derecho revocado no se le cita a la actuación administrativa que surge en el trámite de la revocatoria; o cuando el interesado hace la petición y no se tiene en cuenta a un tercero que podría resultar afectado; o cuando la modificación parcial o total que operó en el acto que resolvió la revocatoria reconoce el derecho que reclama el titular pero sin ajustarse a la ley en tal reconocimiento. Ante estos eventos se está en presencia de un nuevo pronunciamiento, no contemplado en el acto revocado, y sería inconcebible sostener que derechos reconocidos a través de un recurso extraordinario de revocatoria directa escaparan del control contencioso administrativo3”. Dentro de este marco normativo y jurisprudencial, observa la Sala que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Santander no advirtió que el acto demandado, esto es, el acto por medio del cual se resolvió la solicitud de revocatoria directa de los actos de registro no era susceptible de censura ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, para la Sala no era procedente demandar la Resolución Nº 7 de 26 de marzo de 2015, expedida por el Jefe del Departamento de Registros de la Cámara de Comercio de Barranquilla, como quiera que a través de ella se resolvió una solicitud de revocatoria directa, y sobre estos actos, tanto el Consejo de Estado,

como la Corte Constitucional, se han pronunciado diciendo que no cabe censura alguna ante la jurisdicción, toda vez que se trata de un procedimiento específico del cual goza la administración para controlar sus propios actos, que no posibilita el ejercicio de ninguna acción contemplada en el Código Contencioso Administrativo, ya que de ser así se estarían reviviendo los términos para ejercer las acciones legales. Advierte la Sala que, en el caso propuesto, hay lugar al rechazo de la demanda, como lo dispone expresamente el artículo 169 del CPACA. En estos términos, la Sala confirmará el auto apelado, en tanto dispuso el rechazo de la demanda pero por las razones expuestas en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: Confirmar la providencia del 12 de agosto de 2016 expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen. 3 Consejo de Estado, Sección Primera. Exp. No. 2640. Auto del 3 de diciembre de 1993. M.P. Dr. Miguel

González Rodríguez.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado