CE-SECCION PRIMERA-08001-23-33-006-2016-00234-01(PI)-2017

CREDENCIAL DE CONCEJAL MUNICIPAL - Irrelevancia de no aportación a proceso cuando calidad de concejal la prueba otro medio / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Cabe advertir que esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 2000, sostuvo que la ausencia de credencial es jurídicamente irrelevante ante la existencia de otro medio de prueba igualmente idóneo para la acreditación de la investidura de concejal […] Conforme a lo anterior, la Sala considera que el certificado allegado por el Registrador Municipal del Estado Civil demuestra la calidad de concejal de la demanda y, por lo tanto, la hace sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura. INCOMPATIBILIDAD – Finalidad / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD – Definición / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD – Funciones / SERVICIOS DE SEGURIDAD SOCIAL – Los presta la EPS-S-AMBUQ ESS / CONCEJALElementos de incompatibilidad por ser empleado de empresa de seguridad en salud / CONCEJAL – Servidor público / INCOMPATIBILIDAD – Finalidad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Contratista de empresa que presta servicios de seguridad social en salud en el municipio [E]n el caso sub examine, se cumplieron los elementos para que la causal de incompatibilidad se configurara, esto es, que la concejal, Elina Esther Mass Orozco está vinculada laboralmente con la EPS-SAMBUQ ESS, empresa que presta servicios de seguridad social en el Municipio de Polonuevo (Atlántico), lugar donde funge como concejal, conducta violatoria del numeral 5º del artículo 45 de

la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617. Verificada la configuración de la causal de pérdida de investidura, cabe advertir que de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Constitución Política y el artículo 34 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, los concejales son servidores públicos por ser miembros de las corporaciones públicas y, como tal, están al servicio del Estado y de la comunidad y deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el Reglamento. De manera que, cuando la ciudadana Elina Esther Mass Orozco resultó elegida como concejal del municipio de Polonuevo (Atlántico) debía conocer las conductas o supuestos de hecho configurativos de incompatibilidades, como la descrita en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617, pues tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, las incompatibilidades tienen como función primordial, preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, impedir el ejercicio simultáneo de actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública; de igual manera, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 41 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 5 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 1 /

LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 155 NUMERAL 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 177 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 178 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 179 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-006-2016-00234-01(PI)

Actor: CARLOS OROZCO TAMAYO

Demandado: ELINA ESTHER MASS OROZCO Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL –POLONUEVO Referencia: Tema: Se encuentra acreditada la violación al régimen de incompatibilidades de la concejal demandada, por haber sido empleada de una empresa que presta servicios de seguridad social en el respectivo municipio, de conformidad con el numeral 5 del Artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 19941, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002.

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la concejal Elina Esther Mass Orozco, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de junio de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura, presentada contra la ciudadana Elina Esther Mass Orozco, concejal del Municipio de Polonuevo

(Atlántico), elegida para el periodo 2016-2019. 1.- Antecedentes 1.1.- La demanda 1.1.1.- El ciudadano Carlos Orozco Tamayo solicitó la pérdida de la investidura de Elina Esther Mass Orozco, concejal del Municipio de Polonuevo (Atlántico), por 1 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. haber incurrido en la incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 6173, lo cual constituye causal de pérdida de la investidura para los concejales municipales por virtud del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 6174, esto es, por haber sido empleada o contratista de empresas que prestan servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. 1.1.2.- Como sustento de la solicitud, el demandante relata que la concejal Elina Esther Mass Orozco se encuentra vinculada laboralmente a la EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó ESS -EPS-S-AMBUQ ESS-, entidad de derecho privado que ejerce funciones públicas como prestadora de los servicios del régimen subsidiado de salud en el municipio de Polonuevo (Atlántico).

1.1.3.- Agrega que la concejal demandada incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, al desempeñarse simultáneamente como concejal del municipio de Polonuevo y ejercer el cargo de Técnico en Servicios de Salud en la EPS-S AMBUQ ESS. 1.2.- Contestación de la demanda por parte de la concejal Elina Esther Mass Orozco 3 “ARTICULO 41. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES. Adiciónase el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con los siguientes numerales: "5o. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio." Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-179-05 de 1 de marzo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 A RTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. 1.1.2.- El a quo, mediante auto de 31 de mayo de 2016 (folio 37), dejó constancia

de que la ciudadana Elina Esther Mass Orozco contestó la demanda de manera extemporánea, pues el auto admisorio de la misma le fue notificado el 3 de mayo de 2016 y hasta el 17 de mayo del mismo año, la demandada presentó el escrito contentivo de la contestación, esto es, por fuera de los tres (3) días previstos en el artículo 9 de la Ley 144 de 19 de julio de 19945. 1.3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 29 de junio de 2016, resolvió lo siguiente: “Primero.- Denegar las súplicas de la demanda, acorde con las motivaciones precedentes.” 1.3.1.- En este sentido, la primera instancia consideró que para la ocurrencia de la causal alegada, es necesario que concurran los siguientes elementos: (i) la calidad de concejal, (ii) fungir simultáneamente como empleado o contratista de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social y, (iii) el desarrollo de las funciones debe ser en la comprensión territorial del municipio en el cual haya sido elegido concejal. 1.3.2.- Precisó que la calidad de concejal de la demandada se encuentra probada en el expediente con el certificado suscrito por el Registrador Municipal del Estado Civil de Polonuevo (Atlántico). 1.3.3.- Respecto del segundo elemento, sostuvo que las Empresas Promotoras de Salud (EPS) tienen como finalidad la administración idónea de recursos públicos por expresa delegación del Estado. Los artículos 178 de la Ley 100 de 19936, y 2 del Decreto 1485 de 19947, establecieron las funciones que desempeñan las EPS,

dentro de las cuales se encuentra la de gestionar y coordinar la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y con profesionales de la salud. Precisó que el artículo 179 de la Ley 100 estableció que, con el fin de garantizar los servicios que ofrece el Plan Obligatorio de Salud (POS) a sus afiliados, las EPS prestan directamente los servicios de salud o los contratan con las IPS y los 5 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas. 6 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 7 Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud profesionales. Esta norma también establece que para racionalizar la demanda por servicios, las EPS podrán adoptar modalidades de contratación y pago, tales como capacitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y control de costos. En este sentido, afirmó que las EPS no prestan servicios médicos sino que promueven dichos servicios a los usuarios en un esquema de aseguramiento, mientras que de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley 100, las IPS son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud. Recalcó que al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las EPS están encargadas de realizar las labores de intermediación financiera y administrativa en su calidad de responsables de la afiliación, registro y recaudo de las cotizaciones por delegación del Estado.

Afirmó que como las EPS reciben fondos del Fosyga y de los entes territoriales, una de las principales funciones que tienen es la de garantizar la prestación del plan obligatorio de salud (POS) a sus afiliados, bien sea de manera directa o mediante contratos de servicios con las IPS y los profesionales de la salud. Adujo que las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) son personas naturales o jurídicas, públicas, mixtas o privadas, hospitales, centros de salud, etc., encargadas de prestar al usuario el servicio de salud, el cual es pagado por el respectiva EPS. Precisó que a partir de la Ley 1438 de 19 de enero de 20118, por la cual se creó el mecanismo de giro directo, mediante el cual el Ministerio de la Protección Social envía directamente a nombre de las entidades territoriales la Unidad de Pago por Capitación a las EPS o podrá hacer pagos directos a las IPS. 1.3.4.- Afirmó que las pruebas allegadas al plenario demuestran que la concejal demandada se encuentra vinculada en calidad de Profesional Universitario de Recobro a la EPS AMBUQ ESS. Consideró que el ejercicio de las funciones de concejal del Municipio de 8 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Polonuevo y la vinculación laboral demostrada, en modo alguno implica que la demandada se encuentre incurso en la incompatibilidad prevista en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617, pues esta norma se refiere exclusiva y de manera excluyente a las empresas prestadoras de servicios de seguridad social, categoría que no ostenta la EPS AMBUQ ESS, pues si bien las EPS conforme al artículo

155 de la Ley 100, tienen la calidad de integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal aspecto per se no las convierte en prestatarias del servicio de salud, sino que son promotoras, organizadoras y garantes de la prestación de los mismos, función que no se puede confundir con la prestación efectiva del servicio, razón por la cual aquéllas deben contratar su prestación con las IPS en punto a lograr su materialización. 1.4.- El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha providencia judicial y, en su lugar, le despoje a la demandada de su investidura, esgrimiendo las siguientes inconformidades: 1.4.1.- Afirma que el a quo omitió considerar de fondo la condición relevante del caso presente, pues el sistema de seguridad social en Colombia está integrado por instituciones públicas y privadas, las cuales deben apuntar a garantizar el cumplimiento del servicio de salud. De manera que, resulta ineludible aceptar que las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) son las únicas que prestan servicios de salud. 1.4.2.- Asegura que, independientemente de la interpretación que el a quo realizó con relación a la actividad de las EPS y de las IPS, el hecho de que la demandada se encuentre vinculada laboralmente con la EPS AMBUQ ESS, incurre en la incompatibilidad prescrita en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 617, comportamiento que es reprochable por el legislador porque va en detrimento de los valores correspondientes a la transparencia y a la moralidad pública inmersos

en la Constitución y las leyes. 1.5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público De conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 31 de agosto de 2016, admitió el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto. 1.5.1.- El demandante y el demandado alegaron de conclusión y reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso judicial. 1.5.2.- El agente del Ministerio Público intervino en esta instancia mediante escrito de 6 de octubre de 2016 y solicitó, luego de un estudio integral del proceso judicial, la confirmación de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con los siguientes argumentos: Está demostrado dentro del plenario, que la concejal demandada está vinculada desde el 1º de junio de 2004 a la EPS-SAMBUQ ESS, bajo la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido, en donde se desempeñó en principio en el cargo de “Técnico en Servicios de Salud” y, a partir del 19 de agosto de 2015, fue ascendida al cargo de “Profesional Universitario de Recobro”. Indica que de conformidad con el literal i) del artículo 156 de la Ley 100, las IPS son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas

para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las EPS o fuera de ellas, lo que traduce que estas no prestan servicios médicos, sino que simplemente “promueven” los servicios de salud en el régimen subsidiado y contributivo a los usuarios del sistema de seguridad en salud en general. Sostiene que el artículo 177 de la Ley 100 define a las EPS, como las responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica está cimentada en organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía de que trata el título III de la ley en mención. Afirma que las IPS se encargan de la prestación del servicio de salud a los afiliados al sistema y las EPS son las responsables de la afiliación y al sistema de salud, pero no de la prestación del servicio de salud a los afiliados, toda vez que su labor se limita a organizar de manera estructural la promoción de salud a los usuarios en el sistema de salud en general y no en la prestación de salud como pretende argumentar el actor en el escrito de demanda. Manifiesta que, en el caso sub examine, se encuentra probado que la demandada: (i) es concejal del municipio de Polonuevo - Atlántico y, (ii) la concejal al ser empleada de la EPS-SAMBUQ ESS, solo promueve el servicio de salud, a sus

afiliados y no lo presta y, (iii) aunque funja como empleada de la EPS en el municipio de Polonuevo –Atlántico-, no configura la causal invocada por el actor, teniendo en cuenta que uno de los elementos requeridos para la configuración normativa no se encuentra contemplado como antecede. Concluyó que no encuentra configurada la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, por violación al régimen de incompatibilidades, instaurada en contra de la señora Elina Esther Mass Orozco, Concejal del municipio de Polonuevo –Atlántico-, por lo que solicita la confirmación de la decisión de primera instancia. 2.- Consideraciones de la Sala 2.1.- Procedibilidad de la acción pérdida de investidura Obra en el expediente9, el certificado suscrito por el Registrador Municipal del Estado Civil en el que consta lo siguiente: “verificando el formato E-26 CO “Acta de Resolución de Escrutinio”, elección de Concejo Municipal de Polonuevo-Atl., para el periodo constitucional de 2016 a 2019, la señora ELINA ESTHRER MASS OROZCO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.569.878 expedida en Polonuevo Atlántico, fue declarada Concejal Electa por el Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia -AICO”. Cabe advertir que esta Sala, en sentencia de 8 de julio de 200010, sostuvo que la ausencia de credencial es jurídicamente irrelevante ante la existencia de otro 9 Folio 10, cuaderno principal. 10 Expediente: 76001233100020090076401, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

medio de prueba igualmente idóneo para la acreditación de la investidura de concejal. En esa oportunidad, la Sala consideró sobre el particular: “Por lo anterior, la cuestión a dirimir en la presente instancia es la planteada en el recurso, esto es, si la circunstancia de que la autoridad electoral competente no le ha expedido al demandado su correspondiente credencial de concejal, lo sustrae de la presente acción, y si al no haberse presentado la prueba de esa credencial no se ha dado cumplimiento al requisito de la demanda señalado en el artículo 4, literal b), de la Ley 144 de 1994. Al respecto se observa que tal cuestión ha sido planteada por la defensa del inculpado desde la contestación de la demanda, y que el a quo no se detuvo en considerarla. Sin embargo, baste decir que la condición o calidad de concejal no nace de la credencial de concejal que expida la autoridad electoral respectiva, sino del acto administrativo que declara electa a la persona de que se trate o, en su lugar, del cumplimiento del acto que lo convoque o de llamamiento a tomar posesión del cargo en caso de vacancia en una de las curules que conforman la correspondiente corporación de elección popular, cuando tiene las condiciones para ser llamado, esto es, ser parte de la lista a la que pertenece quien hubiere hecho dejación del cargo, y seguir en turno frente a éste. En ese orden, la credencial no es más que un instrumento para acreditar la calidad o el estatus que se adquiere con el acto administrativo que declara la elección o que lo llama a ocupar la curul que quede vacante, de modo que es un documento que resulta del hecho de

haber sido declarado elegido por la autoridad electoral del caso, y nada obsta para que quien hubiere sido posesionado por llamamiento a ocupar la curul, solicite su expedición a dicha autoridad. Pero como tal es apenas uno de los posibles instrumentos válidos para acreditar ese status o la tenencia de la investidura de que se trate, en este caso, de concejal, de modo que no es la única, ni es absustantian actus, como lo pretende la apoderada del encausado, sino meramente ad probationem. En ese orden, otros documentos públicos pueden servir para ese mismo fin, como en efecto lo son las actas de escrutinio donde se indica la votación obtenida por cada candidato y quiénes de ellos resultaron elegidos; la certificación de la autoridad electoral donde haga constar que determinada persona fue elegida para el cargo de elección popular de que se trate; la certificación del Secretario de la respectiva corporación, en este caso, del concejo municipal, sobre la ocupación o desempeño de cargo de concejal por alguna persona, así como copia auténtica del acta de toma de posesión de dicha dignidad. Así las cosas, la acreditación que se exige en el artículo 4º, literal b), de la Ley 144 de 1994, en cuanto señala que cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos “Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional”, no puede tomarse de manera literal o restrictiva, en el sentido de que esa acreditación sólo pueda darse mediante la credencial o por la organización electoral, sino como un requisito susceptible de cumplir con cualquier prueba idónea, como las atrás

anotadas.” Conforme a lo anterior, la Sala considera que el certificado allegado por el Registrador Municipal del Estado Civil demuestra la calidad de concejal de la demanda y, por lo tanto, la hace sujeto pasivo de la acción de pérdida de investidura. Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Diputados, de una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.2.- El problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la demandada, Elina Esther Mass Orozco, concejal del Municipio de Polonuevo (Atlántico), por ser empleada o contratista de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio, pueda estar incurso en causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617, por violar el régimen de incompatibilidades establecido en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617. 2.3. La causal de pérdida de investidura por violación a régimen de incompatibilidades en que habría incurrido la demandada A la demandada se le endilga la incompatibilidad prevista en el numeral 5º del

artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, que al tenor establece: Ley 617 de 2000 “Artículo 41. De las Incompatibilidades de los Concejales. Adiciónase el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con los siguientes numerales: (…)

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.” (negrilla fuera de texto)» La violación del régimen de incompatibilidades prevista para los concejales está contemplada como causal de pérdida de investidura al tenor del artículo 48 de la

Ley 617 de 2000: «ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general». 2.4.- Análisis del problema jurídico y del caso concreto 2.4.1.- Las pruebas que obran en el plenario En el expediente reposan las siguientes pruebas documentales: Oficio sin número de 10 de junio de 2016 (folio 51), en el que el Alcalde de

Polonuevo hace constar que entre el Municipio de Polonuevo y la EPS-S AMBUQ ESS existe una relación contractual, cuyo objeto consiste en “garantizar el aseguramiento efectivo y la prestación de los servicios de salud contemplados en el POS–S, a través del adecuado flujo de los recursos, hacia la red prestadora de servicio de salud en el Municipio. Fecha de inicio 05-05-2016; vigencia 2016.” (subrayado fuera de texto) Está probada la calidad de empleado o contratista, así: Oficio sin número de 7 de junio de 2016 (folio 53), mediante el cual el Gerente Técnico Jefe Administrativo de la EPS-S AMBUQ ESS certificó que “la señora MASS OROZCO ELINA ESTHER, identificada con cédula de ciudadanía No. 22569878, se encuentra vinculada a esta empresa mediante contrato indefinido en la ciudad de Barranquilla –Atlántico-, desde el 01 de Junio del 2004 en el cargo del TÉCNICO EN SERVICIOS DE SALUD y que a partir del 19 de Agosto de 2015, fue ascendida al cargo de Profesional Universitario de Recobro, cargo que está asignado al área de calidad, con la función de brindar soporte al proceso de recobro”. 2.4.2.- Análisis del caso concreto Del contenido del numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, disposición legal que adicionó el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, para la configuración de la incompatibilidad se requiere la presencia de los siguientes elementos: (i) Tener la condición de concejal; (ii) Simultáneamente al cargo de concejal, ser empleado o contratista de una

empresa; (iii) Que la empresa preste servicios de seguridad social; (iv) Que los servicios de seguridad social se presten en el municipio en el que se es concejal. (i) En relación con el primer elemento, esto es, la prueba de la condición de concejal, la misma fue acreditada, mediante certificado suscrito por el Registrador Municipal del Estado Civil, en el que consta que “verificando el formato E-26 CO “Acta de Resolución de Escrutinio”, elección de Consejo Muncipal de PolonuevoAtl., para el periodo constitucional de 2016 a 2019, la señora ELINA ESTHRER MASS OROZCO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.569.878 expedida en Polonuevo Atlántico, fue declarada Concejal Electa por el Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia -AICO”. (folio 10, cuaderno principal) (ii) Ahora bien, en relación con el segundo de los elementos, esto es, que simultáneamente al cargo de concejal sea empleada o contratista de una empresa, cabe precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1 de marzo de 200511, declaró exequibles las expresiones “empleados o contratistas” y “en el respectivo municipio”, contenidos en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136, por considerar que esta incompatibilidad, establecida como medio para lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo de concejal, resulta apropiada, porque impide la confluencia de intereses personales y públicos en un mismo sujeto. Dijo la Corte: “(…) Lo primero que corresponde examinar es si esa restricción de derechos

persigue alguna finalidad constitucionalmente relevante que la justifique; en el presente caso, como se acaba de decir, esa finalidad radica en la necesidad de garantizar la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, objetivos que no solo son legítimos, sino también importantes en el Estado Social de Derecho. Ahora bien, en cuanto al medio escogido por el legislador para alcanzar el anterior propósito constitucional, en el presente caso consiste en diseñar una causal de incompatibilidad para el ejercicio del cargo de concejal, que impide que quienes sean empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos que operen en el municipio, simultáneamente se desempeñen como concejales. Al parecer de la Corte, esta incompatibilidad, escogida como medio para 11 Sentencia C-179-05 de 01 de marzo de 2005. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio del cargo de concejal, resulta apropiada, pues impide la confluencia de intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto. En tal virtud, se cumple con la adecuación de medio a fin que debe estar presente en las normas legales que restringen derechos fundamentales para el logro de objetivos constitucionales relevantes.» (negrilla fuera de texto) En esa misma sentencia, la Corte Constitucional sostuvo que los concejos municipales tienen un alto grado de injerencia en la administración de los recursos de la seguridad social. Esta Sala, en sentencia de 14 de octubre de 200412, sostuvo que el propósito de esta incompatibilidad no es solo evitar que el concejal pueda incidir en materias

concernientes a la prestación de servicios públicos o de seguridad social en los cuales el municipio tiene reservada una posición protagónica, sino también impedir que dada su condición de contratista pueda influir en el electorado en cuanto a su voluntad de voto