CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2000-06206-02-2005

TOMA DE POSESION DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - No es requisito la inspección y vigilancia sobre las transferencias que deba hacer la nación / INSPECCION Y VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - La omisión en inspección sobre transferencias de la nación no impide la toma de posesión Visto el texto de tales normas (Artículo 370 de la Carta Política; Ley 142 de 1994, artículos 3 y 81 y ley 143 de 1994, articulo 3) no se observa que le impongan a la Superintendencia obligación alguna de ejercer inspección y vigilancia sobre las entidades estatales responsables de hacer transferencias o pagos de recursos de la Nación a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y menos que esa inspección y vigilancia sea condición previa y necesaria para la procedibilidad de medidas como la enjuiciada en este proceso o, en general, para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pueda ejercer válida o legítimamente sus funciones respecto de dichas empresas, de suerte que no hay forma de que al haber adoptado la referida medida resulte violando dichas disposiciones por la alegada falta de actuación suya sobre las entidades nacionales que debían efectuar el pago o traslado de recursos por concepto de subsidios reconocidos a sus usuarios por la empresa intervenida. De otra parte, tampoco se desprende de esas normas que la argüida omisión de la entidad demandada respecto de la situación de la empresa antes de la fecha en que se tomó la decisión acusada enerve sus funciones y competencias en relación con dicha situación, pues en el evento de que hubiera sido cierta, ello a lo sumo lo que podría generar sería

responsabilidades para los funcionarios que hubieran incurrido en tal omisión, sin que su conducta tenga efecto clausurativo alguno respecto de la oportunidad para que el mencionado ente de control haga uso de sus facultades de control, inspección y vigilancia sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., Diez de marzo del año dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06206-02

Actor: DEPARTAMENTO DEL CAUCA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el actor contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la intervención administrativa de una empresa de energía eléctrica.

I - LA DEMANDA El departamento del Cauca, mediante apoderado, presentó ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nulidad, que la Sala en auto admisorio la interpretó como nulidad y restablecimiento del derecho por estarse ante acto administrativo de carácter particular y cumplidos los presupuestos de dicha acción, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para que en proceso ordinario acceda a las siguientes:

1. Pretensiones Primero.- Que declare la nulidad de la Resolución núm. 09925 de 20 de diciembre

de 1999, expedida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de

CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. (CEDELCA S.A. E.S.P.).

Segundo.- Que declare la nulidad de la Resolución 002444 de 29 de marzo de 2000, expedida por el mismo funcionario, mediante la cual resolvió el recurso de reposición presentado por la actora contra la antes citada y se agotó la vía gubernativa.

2. Hechos Como tales se expone, en resumen, que la Superintendencia conocía plenamente la situación de la empresa, dado el cumplimiento de ésta en la rendición de sus informes, sin embargo como órgano de control incurrió en omisión al no tomar medidas oportunas frente a esa situación, amén de que la Nación le debía a dicha empresa los recursos por concepto de los subsidios reconocidos a los usuarios, y que si ella incurrió en incumplimiento de los pagos de sus obligaciones mercantiles, fue por el déficit financiero que sufre. La medida atacada sí constituye una sanción, pese a que en las consideraciones se dice que no se toma así. Se agrega que la Contraloría General de la República concluyó en un informe rendido en 1999 que las perdidas se redujeron en 89% de las pérdidas de 1998, y que la empresa ocupa el puesto 13 en el patrimonio de las empresas de energía.

3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violadas las disposiciones que se mencionan a continuación: 3.1. Artículos 370 de la Constitución Política y 3º de la Ley 142 de 1994 por no

haber sido ejercida la inspección y vigilancia oportuna que le correspondía a la entidad demandada., por los años de 1994 a 1997. Sólo en 1999 decidió actuar, pese a conocer de la situación difícil de la empresa. 3.2. Artículos 3º de la Ley 143 de 1994; 81 de la Ley 142 de 1994 y 46, numeral 3, del decreto 548 de 1995, por el incumplimiento de la Nación en el pago de los recursos destinados a cubrir los subsidios reconocidos por la empresa a los usuarios, cuya deuda por ese concepto para con ésta coincide con el monto de su déficit, frente a lo cual la entidad demandada no ejerció las funciones de control, inspección y vigilancia.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, por medio de apoderado, se opone a las pretensiones y cargos de la demanda, por considerar que éstos carecen de fundamento por no corresponderle vigilar que la Nación haga los giros de los subsidios a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que a ellas es a quien le corresponde adelantar las gestiones a fin de obtener el pago tales subsidios; por ello se observa que ninguno de los cargos ataca la legalidad de las resoluciones acusadas, y en su lugar la actora pretende atribuirle a la Superintendencia responsabilidades que a la luz del artículo 370 de la Constitución Política no tiene, y en este caso no hizo nada distinto que aplicar la ley.

III. TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN La parte demandada, única en pronunciarse en esta oportunidad procesal, reitera

sus argumentos de defensa del acto acusado y afirma que la actora, lejos de cuestionar las razones objetivas que aquélla tuvo para tomar la decisión impugnada, reconoce los motivos que expuso para ello fueron ciertos y comprobables y que estaba incursa en las causales de toma de posesión por incumplimiento de las obligaciones y la imposibilidad de prestar el servicio de energía eléctrica en la continuidad y calidad debidas.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicita el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque el examen de la situación procesal permite observar que carece de fundamento por cuanto le endilga a la Superintendencia responsabilidades que no tiene, en tanto que los hechos que dieron a lugar a la medida en cuestión no fueron desvirtuados en el proceso, de allí que no aparezca probado que los actos acusados estén viciados de falsa motivación.

V. LA DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.- El acto acusado Está conformado por las resoluciones 009925 de 20 de diciembre de 1999 y 002444 de 29 de marzo de 2000, mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de la empresa CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA – CEDELCA S.A. E.S.P., y se tomaron otras medidas consecuenciales de dicha orden, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las contenidas en los artículos 59 de la Ley 142

de 1994, y 15, literal a) del Decreto 548 de 1995 y demás normas concordantes, y atendiendo, en resumen las siguientes circunstancias: - Que la intervenida es una empresa de servicios públicos mixta, sujeta al régimen general de los servicios públicos domiciliarios, en especial las leyes 142 y 143 de 1994, y que presta los servicios públicos de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía. - Que dicha empresa venía incumpliendo reiteradamente con el pago de sus obligaciones mercantiles según consta en los informes sobre el estado de la cartera vencida con el Mercado de Energía Mayorista preparados por ISA S.A. E.S.P. entre 1995 y 1997, y en virtud de lo cual ISA, de conformidad con la Resolución CREG116 de 1998 le inició de oficio procedimiento de limitación de suministro el 12 de agosto de 1999, el cual trató de evitar CEDELCA mediante un acuerdo de pago con sus acreedores, pero por el incumplimiento de dicho acuerdo debió hacerse efectivo desde el 4 de diciembre siguiente, durante una (1) hora, comprendida entre las 10:00 y las 11:00, con posibilidad de incrementarse hasta cuatro (4) horas si la antigüedad de las obligaciones vencidas supera los 120 días calendario. - Que por lo anterior dicha empresa se encuentra en imposibilidad de prestar el servicio de energía eléctrica con la continuidad y calidad debidas y que ello genera graves e indebidos perjuicios a los usuarios y a terceros por la afectación de más de 150.000 usuarios del departamento del Cauca y demás áreas suyas de influencia, más si se tienen en cuenta los problemas de orden público de dicho departamento.

• Que en virtud de esa situación la empresa se encuentra incursa en la causal prevista en el artículo 159, numeral 1, de la Ley 142 de 1994, que hace necesaria la toma de posesión inmediata para su administración a fin de buscar inmediatamente los medios para restablecer la continuidad del servicio. - Que para ese efecto se obtuvieron de manera favorable los conceptos previos de la Comisión de Regulación de Energía y del Consejo Consultivo, siguiendo los artículos 121 de la Ley 142 de 1994 y 29, incisio 2, literal b, del decreto 548 de 1995. 2 El fondo del asunto bajo examen Al acto reseñado se le endilga la violación de los artículos 370 de la Constitución Política y 3º de la Ley 142 de 1994 por omisión de la entidad que lo expidió en la inspección y vigilancia oportuna que le correspondía por los años de 1994 a 1997; así como los artículos 3º de la Ley 143 de 1994; 81 de la Ley 142 de 1994 y 46, numeral 3, del Decreto 548 de 1995 por el incumplimiento de la Nación en el pago de los recursos destinados a cubrir los subsidios reconocidos por la empresa a los usuarios, y la falta de control, inspección y vigilancia de la misma entidad demandada sobre esa situación.

Al punto se tiene que las citadas disposiciones señalan: - De la Constitución Política: “ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

• De la Ley 142 de 1994: ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos. 3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios. 3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. 3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. 3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica. 3.6. Protección de los recursos naturales. 3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. 3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. 3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables. Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley

dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta. ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. 81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para

desarrollarlas. 81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años. 81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años. 81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva. - De la Ley 143 de 1994: “ARTÍCULO 3o. En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde: a) Promover la libre competencia en las actividades del sector; b) Impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado; c) Regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos; d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes; e) Asegurar la adecuada incorporación de los aspectos ambientales

en la planeación y gestión de las actividades del sector; f) Alcanzar una cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, que garantice la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores recursos del área rural, a través de los diversos agentes públicos y privados que presten el servicio; g) Asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad. PARÁGRAFO. Para garantizar el cumplimiento de lo previsto en los incisos anteriores, el Gobierno Nacional dispondrá de los recursos generados por la contribución nacional de que habla el artículo 47 de esta Ley y por los recursos de presupuesto nacional, que deberán ser apropiados anualmente en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No obstante, de conformidad con el artículo 368 de la Constitución Política, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos.” Visto el texto de tales normas no se observa que le impongan a la Superintendencia obligación alguna de ejercer inspección y vigilancia sobre las entidades estatales responsables de hacer transferencias o pagos de recursos de la Nación a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y menos que esa inspección y vigilancia sea condición previa y necesaria para la procedibilidad de medidas como la enjuiciada en este proceso o, en general, para que la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios pueda ejercer válida o legítimamente sus funciones respecto de dichas empresas, de suerte que no hay forma de que al haber adoptado la referida medida resulte violando dichas disposiciones por la alegada falta de actuación suya sobre las entidades nacionales que debían efectuar el pago o traslado de recursos por concepto de subsidios reconocidos a sus usuarios por la empresa intervenida. De otra parte, tampoco se desprende de esas normas que la argüida omisión de la entidad demandada respecto de la situación de la empresa antes de la fecha en que se tomó la decisión acusada enerve sus funciones y competencias en relación con dicha situación, pues en el evento de que hubiera sido cierta, ello a lo sumo lo que podría generar sería responsabilidades para los funcionarios que hubieran incurrido en tal omisión, sin que su conducta tenga efecto clausurativo alguno respecto de la oportunidad para que el mencionado ente de control haga uso de sus facultades de control, inspección y vigilancia sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios. Así las cosas, es claro que como lo ha advertido el Ministerio Público y la entidad demandada, los cargos carecen de fundamento de allí que se deban negar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda que interpuso el departamento del Cauca para que se declarará la nulidad de las Resoluciones núms. 09925 de 20 de diciembre de 1999 y 02444 de 29 de marzo de 2000

expedidas por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. SEGUNDO.- En firme esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de diez de marzo de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO