CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2001-00090-01-2017

LEGITIMACIÓN PARA OBRAR – Concepto / NACIÓN – Representación / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – Justificación de su vinculación en proceso sobre temas del sector eléctrico / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No se configura respecto del Ministerio de Minas y Energía / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada por tener intereses decisivos en la relación jurídica que se debate [L]a excepción propuesta debe ser desestimada por carecer de fundamento. Esto, debido a que si bien es cierto que según lo previsto por el artículo 149 del CCA en los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto, así como que el artículo 69 de la LSPD estatuyó las comisiones de regulación (entre ellas a la CREG) como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y que en el sub judice se debaten resoluciones adoptadas por la CREG en ejercicio de sus funciones regulatorias, también lo es que según lo expresado en la LSPD y en la LSE al interior de este órgano regulador en particular y del sector eléctrico en general EL MINISTERIO desempeña un papel muy significativo, que justifica a las claras su vinculación en este proceso. […] En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 21 de la LSE, además de los expertos comisionados, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director

del Departamento Nacional de Planeación, la CREG está integrada también por el Ministro de Minas y Energía, quien la preside. Adicionalmente, según lo establecido por el artículo 12 de la LSE, le corresponde definir los requerimientos de calidad, confiabilidad y seguridad que enmarcan la planeación de la expansión del Sistema Interconectado Nacional. De igual forma debe contar, según lo previsto por el artículo 17 de la LSE, con un cuerpo consultivo permanente, conformado por representantes de las empresas del sector energético, del orden nacional y regional y de los usuarios, que deberá conceptuar previamente a la adopción de los planes, programas y proyectos de desarrollo de cada subsector y proponer las acciones pertinentes para garantizar que éstos se realicen de acuerdo con lo establecido en el Plan Energético Nacional. Del mismo modo debe, según las reglas generales fijadas por el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas relacionados con sus competencias (numeral 6) y adelantar su ejecución, lo mismo que orientar, coordinar y controlar a las entidades descentralizadas que se encuentran adscritas a él (numeral 7). En resumen, un cúmulo de responsabilidades frente a la gestión global del sector, en general, y a la adopción de medidas regulatorias como las enjuiciadas, en particular, que fundamentan su interés directo en el asunto que se debate.

FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Importancia / FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Finalidad /

COMPETENCIA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para definir el criterio de confiabilidad / FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Respecto del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad [E]n aras de asegurar el efecto útil de lo previsto por el inciso 2 del literal a) del artículo 23 de la LSE, que impone al órgano regulador tener en cuenta los datos fijados por la UPME al definir la capacidad de generación de respaldo, es que la CREG los consulte y tome en cuenta, de manera que no se desentienda de tal información, técnicamente elaborada e incorporada en los instrumentos de planificación del sector. Y si por alguna razón estima pertinente apartarse de ellos al ejercitar sus competencias tome dicha referencia como un mínimo. De lo contrario, esto es, de asumir que la CREG podría apartarse siempre a voluntad de los criterios definidos por la UPME, se estaría dejando sin ningún efecto lo dispuesto por el precitado inciso 2 del literal a) del artículo 23 de la LSE. Por este motivo, aumentar la confiabilidad por encima del nivel señalado por los instrumentos de planificación no es per se contrario a lo dispuesto por dicha previsión de la Ley 143 de 1994 TEST DE IGUALDAD – Aplicación / CARGO POR CAPACIDAD - Criterio de hidrología crítica / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No vulneración en regulación del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad Para los demandantes el trato desigual se origina en el hecho de que la serie

hidrológica adoptada por la CREG, además de ser irracional y ficticia, subvalora la capacidad de respaldo de las plantas hidráulicas y sobrevalora la firmeza de los agentes térmicos. Al respecto, encuentra la Sala que en ningún momento las resoluciones contemplan un tratamiento diferente para las plantas generadoras térmicas y las hidroeléctricas. Por el contrario, en ellas se prevé el pago del cargo por capacidad a los operadores que acrediten su capacidad de brindar firmeza al Sistema, con independencia del combustible que utilicen. Cosa diferente es que la aplicación de la fórmula prevista por la CREG resulte que son los termogeneradores los que ofrecen una mayor firmeza, dada la mayor vulnerabilidad de las hidroeléctricas a las temporadas de sequía. Pero, como señalan con acierto las contestaciones de la demanda, “ello no deriva de una distinción que haga la resolución, sino de la naturaleza de las cosas: las temporadas de sequía no afectan la capacidad de generación de las plantas térmicas”. El diferente nivel de confiabilidad que se reconoce a cada uno de los operadores no deriva, así, de un trato discriminatorio en sí, sino de la aplicación de la fórmula prevista por el regulador; que mal haría en aplicar una fórmula diferente para cada tipo de operador solo para resguardar intereses patrimoniales particulares. En últimas, como expresó el testigo ALBERTO OLARTE AGUIRRE en su declaración, “la firmeza de una planta de generación está definida no solo por la disponibilidad de su tecnología sino también por la cantidad y oportunidad de obtención de su combustible para generar: agua, gas, carbón, fuel oil”. Siendo

esto así, no extraña que si el cargo por capacidad busca medir la firmeza que ofrece una planta en temporadas de hidrología crítica para proteger al Sistema, resulte que las termoeléctricas ofrecen una mayor confiabilidad que las hidroeléctricas. En este orden no sería cierto que exista un trato discriminatorio entre unos y otros operadores; razón por la cual debe rechazarse el cargo de la supuesta vulneración del artículo 13 de la Constitución. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – Objeto / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – Inaplicabilidad para el control de reglamentos cuando no existe lesión a un derecho fundamental / PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE PONDERACIÓN – Diferencias

[T]oda vez que el principio de proporcionalidad envuelve un concepto relacional, dado que algo no es desproporcionado en sí mismo o aisladamente considerado, la valoración de la proporcionalidad o desproporcionalidad de una determinada medida exige su confrontación frente a otro valor o magnitud, esencialmente, un derecho fundamental que se ve restringido y lesionado en su garantía. Esto, debido a que en últimas, se trata de un instrumento esencial para la defensa de los derechos fundamentales, que apunta a asegurar que estos solo sean limitados en la medida rigurosamente necesaria. Por lo tanto, supone establecer si las limitaciones impuestas a un derecho en nombre de otro o de un principio o valor rival se encuentran justificadas o no por las bondades o beneficios que trae consigo dicha restricción. De aquí que, como ha resaltado la doctrina, “el principio de proporcionalidad interviene de manera rotunda en el control de reglamentos

cuando exista la lesión de un derecho fundamental”. Por ende, y en relación con el segundo aspecto, tal como está planteado, el cargo no puede ser estudiado en su totalidad, toda vez que al no estar en juego la restricción de un derecho fundamental, este principio resulta inaplicable como parámetro de control. SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL – Remuneración de operadores / SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL – Medidas para brindar mayor confiabilidad / CARGO POR CAPACIDAD – Finalidad / MÉTODO DE CÁLCULO DEL CARGO POR CAPACIDAD EN EL MERCADO MAYORISTA DE ELECTRICIDAD – Criterio de hidrología crítica [E]n cuanto a la valoración de la razonabilidad de la medida como vía para controlar una eventual arbitrariedad, no cabe duda de que la finalidad de la hidrología crítica adoptada en las resoluciones atacadas es brindar mayor confiabilidad al SIN y por esta vía lograr objetivos esenciales impuestos por la Constitución y la ley al regulador energético. Con este propósito adopta series hidrológicas críticas observadas en los años de los cuales tiene registro el Centro Nacional de Despacho, es decir, no basadas solo en las condiciones que se presentaron en los años 1991-1992, ni tampoco en condiciones promedio de la hidrología de cada cuenca. Para la Sala no resulta censurable perseguir el objetivo trazado de brindar mayor seguridad y confiabilidad al Sistema. En definitiva, como apunta en su intervención la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, a la vista de lo previsto por el artículo 365 de la Constitución y en los artículos 20 y 23.1 de la

LSE, “en esta materia no existe nada más diligente y responsable que propugnar porque todos los habitantes del territorio nacional tengan la posibilidad de disponer de energía eléctrica suficiente”. En últimas, bajo el actual esquema de prestación de los servicios públicos en condiciones de un mercado estatalmente regulado, la responsabilidad primordial del Estado radica en “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (artículo 365 de la Constitución). Y ello implica, naturalmente, garantizar la disponibilidad y calidad del servicio en cualquier momento del año. Por ende, no cabe duda sobre la constitucionalidad del fin perseguido. Respecto a la idoneidad de esta medida para lograr el fin propuesto, el testigo JOSÉ VICENTE GUZMÁN SOSSA explicó en su declaración que “las características de la hidrología utilizada en el método empleado para determinar el cargo por capacidad tienen una implicación directa en los niveles de confiabilidad de la atención de la demanda”. Por ende, a mayor drasticidad de las condiciones definidas, mayor confiabilidad. Y aunque el citado testigo resalta en su declaración que el recurso a una hidrología inusitada en la metodología de asignación del cargo por capacidad puede emitir señales que incidan sobre la instalación de cierto tipo de tecnologías e influir, a la postre, sobre la eficiencia económica de la regulación, admite que ello “permite mejorar la confiabilidad”. Por ende, encuentra la Sala que el medio adoptado para el logro del fin trazado resulta adecuado. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN – Aplicación en regulación del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad

[E]stima la Sala que si la falta de proporcionalidad o el exceso de la Administración que enrostran las demandas a los actos atacados llegara a radicarse en el hecho de haber obrado la CREG con una hidrología supuestamente irreal e irracional, pues “no coincide con la constante histórica y natural del país”, el cargo tampoco prosperaría. Esto, debido a que, como señalan las diferentes pruebas obrantes en el expediente, una cosa es establecer una serie hidrológica con fines de protección del SIN y otra definir una predicción hidrológica. Además, el hecho de haberse tomado los datos de períodos de sequía registrados históricamente evidencia que no son ficticios. Como resaltó el testigo ALBERTO OLARTE AGUIRRE en su declaración, aunque la serie hidrológica adoptada no ha tenido lugar, “los valores mensuales como tal sí han sucedido”. Así, que nunca hayan ocurrido en la realidad como secuencia durante 24 meses continuos no permite deslegitimar la opción del regulador por extremar las medidas de protección del Sistema, especialmente ante un evento tan impredecible e incontrolable como el Fenómeno del Niño en las circunstancias actuales de cambio climático. El recurso al principio de precaución en estos eventos, entendido como un insumo valioso para hacer frente y gestionar la creciente incertidumbre reinante en múltiples ámbitos de la realidad actual (como ocurre de manera indiscutida con el clima), resulta legítimo. En últimas, no solo se trata de un principio de raigambre constitucional, que por lo tanto permea todas las decisiones de las autoridades públicas en los distintos campos de la acción pública en los cuales se encuentran

en juego intereses colectivos y derechos fundamentales; es además un principio que bajo las condiciones presentes de incertidumbre climatológica y exposición a fenómenos climáticos extremos, encaja perfectamente con el principio legal de continuidad del servicio (artículo 6 de la LSE), en virtud del cual se debe asegurar una prestación del servicio eléctrico sin interrupciones distintas a las programadas. FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO – Concepto / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO – Concepto La motivación del acto hace referencia a las razones fácticas y jurídicas a las cuales atiende la administración para adoptar una determinada decisión. Para que puedan servir de fundamento a un acto administrativo, los motivos de hecho y de derecho a los que responde la autoridad deben ser verdaderos, reales y legales. De modo que allí donde se constata una discordancia entre las razones expresadas y la realidad de las cosas, bien porque ésta se falsea, se distorsiona o se ignora, se configura el vicio de falsa motivación. Lo mismo sucede cuando el ente administrativo realiza una equivocada lectura o interpretación jurídica de esa realidad o invoca un fundamento jurídico discordante, irreal o que no existe. De aquí que la Sección Primera haya considerado que “[l]a falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación. […] Este vicio, entonces, es

diferente del otro denominado falta de motivación, que, como ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación, “es el presupuesto o una de las causas que dan lugar a la nulidad por expedición irregular del acto administrativo, que no a la nulidad por falsa motivación, como suele entenderse equivocadamente”. Esto, debido a que mientras la falta de motivación implica la ausencia de motivo suficiente o acorde con la exigencia legal, en contravía de la expresa previsión legal que exige este extremo en la formación de todo acto administrativo como garantía del derecho de defensa del ciudadano y de la controlabilidad del acto en sede judicial, la falsa motivación presenta una realidad diferente, en la cual el acto administrativo sí se motivó, pero con base en razones falsas, irreales o ilegales. PRINCIPIO DE EFICIENCIA ECONÓMICA – Aplicación en regulación del sector energético / PRINCIPIO DE EFICIENCIA ECONÓMICA – Restricción / PRINCIPIO DE CONFIABILIDAD – Protección / PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS – En regulación del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad [R]esulta determinante comprobar si el perjuicio que se ocasiona a la eficiencia económica de la regulación se encuentra justificado por las ventajas que trae consigo la maximización del principio de confiabilidad, pues el detrimento para el país, el sistema económico y la comunidad sería mayor si no se lograra brindar una seguridad en la continuidad del servicio aún en las peores temporadas de sequía que puede traer consigo el Fenómeno del Niño. […] No obstante, como

señaló en su declaración la Señora CARMENZA CHAÍN ÁLVAREZ, la vulnerabilidad que resulta de la dependencia energética de las generadoras hidráulicas “es demasiado costosa en términos económicos para cualquier país”. La experiencia vivida durante los años del racionamiento eléctrico ocasionado por el Fenómeno del Niño de los años 1991 y 1992 son la prueba fehaciente de ello. En la memoria de la sociedad colombiana todavía pervive el recuerdo de aquel episodio, cuyas secuelas negativas fueron tan severas que dieron lugar a que se modificara la legislación y a que la Ley 143 de 1994 tomara la previsión de imponer a la CREG la necesidad de tener en cuenta la capacidad de generación de respaldo como un aspecto esencial de la eficiencia que debía perseguir la regulación energética. No siendo sencilla la ponderación entre el riesgo de un incremento en los precios del servicio en el largo plazo y la garantía de una mayor seguridad, confiabilidad y continuidad en el suministro, dada la falta de pruebas sobre el impacto cierto que tendría sobre los costos de la energía eléctrica y sobre el SIN en general el ajuste realizado a la asignación de los recursos del cargo por capacidad (¿Cuánto costaría? ¿Cuándo se manifestaría esa alza? ¿En qué medida crecería la dependencia del SIN de las termogeneradoras? ¿Qué tan ciertos son los riesgo que ello implica?), y el alto componente de incertidumbre asociado a la llegada de fenómenos climáticos cada vez más extremos e impredecibles como El Niño, a la vista de su razonabilidad, la Sala se inclina por

validar la ponderación efectuada por la CREG. En consecuencia, el cargo no prospera. LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA – En sector energético / CARGO POR CAPACIDAD – Concepto / CARGO POR CAPACIDAD – Finalidad en el sector eléctrico / CARGO POR CAPACIDAD – Metodología de reparto en el Mercado Mayorista de Electricidad / CARGO POR CAPACIDAD – Cálculo / LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA – No vulneración [N]o aprecia la Sala razones que justifiquen el señalamiento que se hace en las demandas respecto de los supuestos efectos anticompetitivos de las resoluciones atacadas. Por el contrario, de su carácter de mecanismo estabilizador de ingresos de las plantas térmicas bien podrían derivarse efectos positivos para la competencia en el sector (adicionales a los que surte en el frente de la seguridad y la continuidad del servicio). Además, de lo analizado en el caso y de las pruebas obrantes en el expediente parecería forzado derivar una posición de dominio de los ingresos que perciben las plantas generadoras térmicas por concepto del cargo por capacidad (los cuales, dicho sea de paso, ni siquiera son cuantificados por los demandantes), ni menos asumir que ello se traduce además en un abuso de la hipotética posición dominante. Tampoco se allegan pruebas que acrediten o permitan hacer verosímil como los actos atacados promueven o recompensan prácticas restrictivas de la competencia; cómo entrañan una renuncia de la autoridad regulatoria a reprimir esta clase de actuaciones por parte de los operadores del mercado energético, o cómo representan una ventaja desorbitada

que pone a las termogeneradoras en una posición de preeminencia a la hora de competir por el favor del comprador de energía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 149 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 23 / LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 67 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 36

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 077 DE 2000 (8 de noviembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG (No anulada) / RESOLUCIÓN 111 DE 2000 (26 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00090-01 (ACUMULADO 11001-0324-000-2002-00122-01)

Actor: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Y OTROS

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS Referencia: Acción de Nulidad Referencia: Legitimación en la causa. Documento en idioma extranjero no acompañado de traducción oficial. Concepto y finalidad del cargo por

capacidad en el sector eléctrico. Regulación en materia de servicios públicos. Competencia regulatoria de la CREG. Autonomía del regulador. Carácter indicativo de la planificación del sector energético. Diferencia entre principio de proporcionalidad y ponderación. Artículo 36 del CCA e interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de las competencias discrecionales. Principio de igualdad como mandato de trato igual a lo igual y diferente a lo diferente. Test de igualdad. Falsa motivación y falta de motivación. Discrecionalidad del regulador para definir la tensión entre principio de eficiencia económica de la regulación y principios de seguridad, confiabilidad y continuidad del servicio. Proceso de ponderación entre valores en conflicto. Libre competencia en la Constitución y en el ámbito de los servicios públicos Los ciudadanos JUAN CARLOS HENAO PÉREZ y CARLOS UMAÑA TRUJILLO, quien obra en su propio nombre y las sociedades EMGESA S.A, CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. y CHIVOR S.A. E.S.P., a través de sus representantes legales, presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a que se declare la nulidad de las Resoluciones 077 de 8 de noviembre y 111 de 26 de diciembre de 2000, a través de las cuales se modificaron algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG-116 de 1996, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG). I.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS A través de proveído de 13 de febrero de 2006, visible a folios 775 a 7781, se

acumuló el proceso núm. 2002-00122-01 al radicado bajo el núm. 2001-0009001, habida consideración de que estaban sujetos al mismo trámite, en única instancia, ante esta Corporación; las pretensiones impetradas podrían acumularse o formularse en una misma demanda; la parte demandada era la misma: La Nación – Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y

Gas – CREG.

II.- FUNDAMENTOS DE HECHO DE LAS DEMANDAS Los solicitantes señalan, en síntesis, lo siguiente: II.1.- Expediente núm. 2001-00090-01 Solicitan como pretensión de su demanda que se declare la nulidad de las Resoluciones 077 y 111 de 2000, expedidas por la CREG, en los apartes subrayados en el acápite de actos administrativos impugnados2. 1 Del expediente núm. 2001-00090-01. 2 Folio 50 del Cuaderno I. Para tal efecto, señalan que el 28 de noviembre de 1996 la CREG expidió la Resolución 116, “Por la cual se precisa el método de cálculo del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad y se aplaza su fecha de entrada en vigencia”, y, en su artículo 3°, enuncia como objeto “establece[r] las reglas aplicables para el cálculo, remuneración, recaudo, conciliación, liquidación, facturación y vigencia de un Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de electricidad”3. Agregan que, el Anexo 1 de esta resolución fue modificado el 8 de noviembre de

2000 por la Resolución 077 y luego, el 26 de diciembre de 2000, por la Resolución 111 de la CREG. Aducen que, según el literal a) del artículo 16 de la Ley 143 de 11 de julio de 19944 (en adelante LSE5), es responsabilidad de la CREG valorar la capacidad de generación de respaldo según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero Energética (en adelante UPME) en el plan de expansión definido. Esta variable (la capacidad de generación de respaldo) está incorporada dentro de la Capacidad de Remuneración definida en el artículo 4° de la Resolución 116 de 1996 de la CREG. Sostienen que, la UPME fijó en el Plan de Expansión Referencia GeneraciónTransmisión 1998-2010 como criterio de confiabilidad una probabilidad del 95% para atender la demanda. 3 Folio 23 ídem. 4 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”. 5 Ley del Sector Energético. Que a pesar de lo anterior, como se evidencia en el Anexo A de las Resoluciones demandadas, “la CREG emplea básicamente una hidrología artificial y ficticia por la forma en que la crea. La CREG, de cada uno de los bienios que definió en la resolución CREG111-2000 –aquellos en los que ocurrió un fenómeno del Niño, seleccionó el peor mes hídrico, mes a mes, para asignarlo a cada uno de los 24 meses de los dos años que integran la serie, formando una serie de dos años

artificial, como ya se dijo. La serie resultante de tal ejercicio es hidrológicamente irracional y no hay motivo alguno para creer que pueda representar una posible secuencia de aportes reales”6. Indican que, al tomar esta serie como base de sus decisiones, “la CREG distorsionó el criterio de confiabilidad del 95% definido por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME”7. Que el sustento de estas modificaciones lo ha encontrado la CREG en conceptos y fórmulas contenidas en la LSE, así como de las Resoluciones 001 y 116 de 1996, 113 de 1998, 47 y 59 de 1999 y 029 de 2000, que, en su criterio, le otorgan la facultad para esa clase de decisiones. “Entre los conceptos y términos citados por la CREG se encuentran los siguientes: asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos; crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda; definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía; determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia; lograr una mejor forma del cumplimiento de los objetivos legales previstos con el mencionado cargo; mejorar la aplicación y cálculo del cargo por capacidad; reflejar señales necesarias 6 Folio 24 ibídem. 7 Folio 25 ejusdem. para la sostenibilidad del Sistema Interconectado Nacional a largo plazo y, permitir en un futuro cercano una posible transición hacia un esquema de mercado para la asignación del Cargo por Capacidad”8.

Fundamentan, en síntesis, los cargos de violación así: Señalan como vulnerados por los actos administrativos acusados los artículos 13 de la Constitución Política; 23, literal a), inciso 2º, de la Ley 143 de 1994; y 36 del CCA. - Violación del inciso segundo del literal a) del artículo 23 de la Ley 143 Afirman que, al dictar las resoluciones demandadas, la CREG ignoró que según lo prescrito por el inciso 2º del literal a) del artículo 23 de la LSE expedir este tipo de actos presupone sujetarse a los criterios técnicos establecidos por la UPME. En su concepto, “[s]e trata del desconocimiento de norma de carácter imperativo, que obliga a la CREG a respetar las directrices técnicas establecidas por el Ministerio de Minas y Energía – UPME, en cuanto determinantes de la política del sector, razón por la cual los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por violar las disposiciones a las cuales se encontraba sujeta la decisión”9. Sostienen que, la expedición de los actos demandados debió haber respetado, entre otros criterios, “el de confiabilidad del 95% señalado por la UPME en el Plan de Expansión Referencia Generación – Transmisión 1998 – 2010, que en su tenor literal afirma que, “con el empleo de un modelo de planeamiento largo plazo (SUPER / OLADE BID), se plantean y analizan diferentes estrategias que podrían satisfacer la demanda esperada en el sistema, con los siguientes supuestos: 8 Folio 25 ídem. 9 Folio 40 ídem.

garantía de los criterios de confiabilidad (95%) y seguridad como el VERE (1.5%) y VEREC (3.0%)””10. Lo contrario, como sucede como consecuencia de las resoluciones acusadas, pone en riesgo el abastecimiento de la demanda de energía; que según el referido plan de expansión de la UPME permite solo un déficit de energía de apenas un 5% de los casos de simulación. Esto se debe a que la CREG tomó como referencia para la modificación del Anexo 1 “un criterio de confiabilidad de más de 99.9% (…) Esta afirmación encuentra sustento en el hecho de que la CREG utiliza una serie hidrológica sintética, que ignora el comportamiento histórico registrado estadísticamente y el conocimiento científico y, en cambio, recoge las condiciones climáticas más dramáticas de los fenómenos del niño ocurridos en el período analizado”11. Resaltan que, al adoptar una serie hidrológica irreal, como lo acreditan distintos estudios, por asumir que la secuencia natural climática equivale a lo peor de cada uno de los fenómenos del Niño de los últimos 50 años, se distorsionan los resultados que se obtienen, de forma tal que no se respeta el mandato técnico e imperativo contenido en el Plan de Expansión. Ello, resulta en un porcentaje del 99.9%, que excede el de 95% referenciado por la UPME como máximo para la valoración de la capacidad de respaldo de generación, criterio esencial de acuerdo con lo establecido por el artículo 23 de la LSE. - Violación del artículo 36 del CCA Indican que, si bien es cierto que la facultad de la CREG para valorar la capacidad

de respaldo de generación de energía es discrecional, también lo es que el ejercicio de esta potestad debe darse en el marco de lo previsto en la Constitución y la ley, so pena de incurrir en una actuación arbitraria viciada de nulidad. 10 Folio 40 ibídem. 11 Folio 41 ejusdem. Destacan que, al haberse escudado la CREG en el uso de conceptos jurídicos indeterminados como fundamento de la modificación efectuada, “se impone al regulador la estricta aplicación del artículo 36 del CCA, según el cua