CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2001-00315-01-2009

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / COTEJO MARCARIO – Entre el signo mixto EL RECREO y la marca nominativa RECREO previamente registrada / REGISTRO MARCARIO – Procede frente al signo mixto EL RECREO por ser distintivo para distinguir productos comprendidos en las clases 29, 32 y 42 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza y no existir riesgo de confusión con la marca RECREO previamente registrada en la clase 30 [L]a Sala encuentra que la coexistencia en el mercado de las marcas EL RECREO (mixta) y RECREO (nominativa) no genera riesgo de confusión alguno en el público consumidor, dado que el elemento gráfico del signo solicitado y negado mediante los actos acusados tiene, como ya se dijo, la suficiente fuerza distintiva para identificar los productos fabricados y comercializados por la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., cualquiera que ellos sean (café, té, cacao, azúcar, cereales, pan, mostaza; vinagre, salsas, etc.), de los productos fabricados y comercializados por PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO S.A., que no debe olvidarse, se reducen a la leche y productos lácteos. Además, si bien es cierto que se ha aceptado que entre los productos de la clase 29 y 30 existe conexidad en cuanto son comercializados en los mismos lugares de expendio, tal circunstancia, por sí sola, no trae como consecuencia que unos y otros no puedan coexistir bajo la identificación de marcas como las aquí confrontadas, pues el elemento gráfico (vaca con características especiales) predomina aquí sobre el nominativo, si se

tiene en cuenta, precisamente, el tipo de productos que ampara, esto es, leche y lácteos. Al quedar demostrado que la coexistencia de los signos EL RECREO (mixto) y RECREO (nominativo) no genera posibilidad de confusión en el público consumidor respecto de los productos en sí mismos considerados, como tampoco respecto de su origen empresarial, la Sala concluye que fue desvirtuada la legalidad de los actos acusados, pues no se presenta la causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 83, literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. En consecuencia, esta Corporación declarará su nulidad y a título de restablecimiento del derecho ordenará que se conceda a la actora el registro como marca del signo EL RECREO (mixto), previo el cumplimiento de los demás requisitos legales.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 344 DE 1993 – ARTÍCULO 81 / DECISIÓN 344

DE 1993 – ARTÍCULO 83 / DECISIÓN 486 DE 2000 – DECISIÓN TRANSITORIA

PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo del dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00315-01

Actor: PRODUCTOS LACTEOS EL RECREO S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por

PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A.

I.- ANTECEDENTES

a. Las pretensiones de la demanda La demanda instaurada busca la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 21505 del 31 de agosto del 2000, expedida por la división de signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual negó a la actora el registro de la marca RECREO (mixta) para distinguir productos de la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. - Resolución 33053 del 20 de diciembre de 2000, por medio de la cual confirmó la resolución identificada en el numeral anterior al resolver el recurso de reposición. - Resolución 14174 del 30 de abril de 2001, mediante la cual el superintendente delegado para la propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó la resolución 21505 del 31 de agosto del 2000 al resolver el recurso de apelación. Como consecuencia de la anterior nulidad, solicita que se ordene el registro de la marca EL RECREO (mixta) en la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza. b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1º. La demandante solicitó el registro de la marca EL RECREO (mixta) para distinguir, exclusivamente “Leche y Productos Lácteos” en la clase 29, solicitud que fue publicada en la Gaceta de la Propiedad Industrial 489 del 28 de febrero de

2000 y frente a la cual COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A. presentó oposición, con fundamento en su marca RECREO (nominativa), clase 30. 2º. PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO S.A. fue creada mediante escritura pública 253 del 8 de marzo de 1982 de la notaría única de Zipaquirá e inscrita el 19 de mayo del mismo año, fecha a partir de la cual surgió a la vida jurídica el nombre comercial PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO LTDA., hoy PRODUCTOS LÁCTEOS EL RECREO S.A. 3º. La marca EL RECREO (mixta) tiene un origen empresarial reconocido en el campo de los productos de la clase 29, ya que fue la actora quien primero la adoptó como signo distintivo y quien la posicionó en el mercado como marca de amplia trayectoria dentro de la industria de los lácteos. 4º. Como PRODUCTOS LACTEOS EL RECREO S.A. fue quien primero adoptó como signo distintivo la expresión EL RECREO, durante 19 años solicitó y obtuvo el registro de la marca gráfica (idéntica al elemento figurativo del que hace parte el signo negado mediante los actos acusados), clase 29; EL RECREÍN (nominativa), clase 29; EL RECREO (nominativa), clase 42; EL RECREO (nominativa), clase 32; EL RECREO TE RECREA (nominativa), clase 29; SOL DE MAÑANA Y EL RECREO (mixta), clase 29; y EL RECREO Y NUTRIGURT (mixta ), clase 29. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

La actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 81, 83, literal a), 146 y 147 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y estructuró los siguientes cargos de violación: Primer cargo.- Los actos acusados violan el artículo 83, literal a) de la Decisión 344, por cuanto la demandada se equivocó al concluir que la marca EL RECREO (mixta) solicitada consiste en un signo confundiblemente semejante con la marca RECREO (nominativa), clase 30, registrada por la COMPAÑÍA DE

GALLETAS NOEL S.A.

Anota que la marca EL RECREO (mixta) está compuesta de elementos denominativos y gráficos; que tanto la palabra EL RECREO como el diseño que incluyen el signo son importantes y visibles dentro del conjunto marcario, sin que sea cierto, como lo afirmó la Superintendencia, que en todas las marcas mixtas predomina el elemento denominativo sobre el gráfico, pues en algunos casos este último elemento le puede imprimir distintividad suficiente al signo para que pueda ser registrado como marca, como en el presente, en el que la parte gráfica predomina sobre la nominativa, ya que el tamaño, los colores y su colocación dentro del conjunto marcario solicitado son definitivos para darle distintividad e individualidad, razón por la cual es evidente que entre la marca mixta solicitada y la marca nominativa RECREO no existe posibilidad de confusión. Sostiene que no puede desconocerse el principio de la especialidad de la marca, según el cual la marca otorga derechos sólo en relación con los bienes designados en la solicitud de registro; y que, en consecuencia, no puede

olvidarse que la marca solamente protege los productos para los cuales fue solicitada, lo que permite a su titular oponerse a la utilización de una marca igual o similar aplicada a los mismos productos o servicios o a productos o servicios similares, pero no oponerse al registro o uso de una marca igual o semejante destinada a distinguir productos totalmente distintos, como ocurre en este caso. Menciona que no puede sostenerse que las clases 29, 30, 31 y 32, que distinguen alimentos, presentan afinidad per se, dado que adoptar dicha posición es sobrepasar los principios generales de la legislación en materia de propiedad industrial, donde hasta la fecha toda afinidad debe demostrarse; y que, además, no existen registros automáticos extensibles de una clase a otra. Agrega que si la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A. desea registrar una marca destinada a distinguir leche y productos lácteos debe solicitar y obtener su registro y no obstaculizar el registro de otras marcas basado en los derechos que tiene en el renglón de las galletas, donde siempre se ha desarrollado sin ninguna confusión con los consumidores de los productos lácteos, lo cual significa que el origen empresarial de los productos de una y otra marca es absolutamente identificable. Refiere que es clara la especialidad de los productos que distinguen cada una de las marcas en conflicto, pues el desarrollo industrial de las empresas titulares de los signos controvertidos presupone la implementación de infraestructuras, condiciones y conocimientos absolutamente disímiles, lo cual se evidencia igualmente en el mercado, por cuanto pese a tratarse de productos alimenticios, un consumidor no se confundirá frente a tales marcas que, por

demás, no son similares en grado de confusión e identifican productos que atienden diversas necesidades. Pone de presente que los lácteos necesariamente deben exhibirse y conservarse en refrigeradores, como no sucede con las harinas, a menos que se trate de lácteos de “larga vida”, caso en el cual no se encuentran en los mismos estantes de los productos comprendidos en la clase 30. Señala que la demandada en reiteradas oportunidades ha insistido en que las solicitudes deben estar limitadas a los productos y/o servicios que efectivamente la marca vaya a distinguir, lo que permite afirmar que aquella ha acogido el concepto expuesto por la jurisprudencia y la doctrina que se refiere a que el criterio de la clase ha cambiado por el criterio del producto que efectivamente se distinga con la marca, lo que significa que no importa la coexistencia de marcas similares, aún en la misma clase, siempre y cuando los productos y/o servicios que ellas distinguen sean diferentes y no presenten posibilidad de confusión para el público consumidor; y que si ello es así, con mayor razón es perfectamente viable que coexistan marcas, para clases diferentes, que contengan ciertos elementos similares.

Segundo cargo: Sostiene que el artículo 81 de la Decisión 344 no fue aplicado por la demandada, ya que ignoró que la marca solicitada y negada reúne todos los requisitos para ser registrada, en cuanto es capaz de distinguir los productos comercializados, esto es, lácteos, de todos los demás productos lácteos y afines que existan en el mercado.

Tercer cargo.- La demandada violó los artículos 146 y 147 de la Decisión 344, en armonía con el artículo 5º que creó el Tribunal de Justicia del Acuerdo de

Cartagena, ya que no interpretó ni aplicó correctamente las disposiciones sobre registro de marcas de la citada Decisión, ni adoptó las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que la integran. d.- Las razones de la defensa 1.- La NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, no contestó la demanda. 2.- La COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., tercera directa interesada en las resultas del proceso en razón a que es titular de la marca RECREO, clase 30, con fundamento en la cual la Superintendencia negó a la actora el registro de la marca EL RECREO, al contestar la demanda sostiene que entre RECREO y EL RECREO & ETIQUETA existen suficientes similitudes para crear riesgo de confusión entre el público consumidor, ya que el signo solicitado reproduce en su totalidad la marca previamente registrada. Agrega que las marcas enfrentadas identifican productos respecto de los cuales existe una clara asociación, pues tienen los mismos canales de comercialización, comparten la misma finalidad (elementos de consumo humano) y son complementarios entre sí. Dice que tal como lo señala la demandante, el signo cuyo registro fue negado consiste en un elemento nominativo (la expresión RECREO) y un elemento gráfico (que consiste en una vaca); que la actora manifestó que la vaca se encuentra registrada en la clase 29 para identificar “leche y productos lácteos”, productos que también se pretenden distinguir en la solicitud de registro que se negó; que es claro que si el elemento gráfico está registrado en la clase 29 para identificar los mismos productos que se pretenden identificar con el signo negado

lo que en realidad se pretende es apropiarse de la expresión RECREO para identificar productos de la clase 29, pues si el elemento gráfico ya es una marca registrada, otro registro para proteger dicho diseño carece de objeto jurídico; y que de lo anterior se evidencia que pese a tratarse de una marca mixta, lo que pretende la demandante es que se le conceda la exclusividad sobre una marca ya registrada y que no le pertenece. Resalta que el hecho de que la solicitud haya sido presentada con una cobertura restringida no implica la ausencia de riesgo de confusión entre los signos comparados que, además de ser idénticos, pretenden identificar productos relacionados entre sí. Anota que el signo solicitado pretende identificar leche y productos lácteos, los cuales se complementan a la hora de su consumo con productos de la clase 30, tales como el azúcar, cacao, café, té e incluso con muchas salsas que se preparan con leche. Concluye que debe tenerse en cuenta que el hecho de que la demandante tenga a su nombre marcas registradas en clases como la 32 o 42 no le da derecho alguno para registrar, por ese solo motivo, una marca igual o parecida a las registradas en clases diferentes, así como el hecho de que aquella expresamente reconoce que los registros a su nombre no se vieron afectados por la solicitud de registro de la marca RECREO, clase 30 de propiedad de la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 18 de diciembre del 2003 se admitió la demanda y se

ordenó darle el trámite correspondiente. Por auto visible a folio 200 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la partes. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho los apoderados de las partes y de la tercera directa interesada en las resultas del proceso. Mediante proveído del 20 de octubre del 2003 se ordenó la suspensión del proceso y someter el caso planteado a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual dio respuesta a la referida solicitud mediante providencia del 27 de junio del 2007. II.- INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias pertinentes al proceso, concluyó: “1. En materia de propiedad industrial, las normas del ordenamiento jurídico comunitario andino, que regulan los requisitos de validez de un signo, que se encontraren vigentes al momento de la presentación de la solicitud de registro son las aplicables en el período de transición de la normatividad andina. “Si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de registro de un signo ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma, la derogada, será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el registro del signo. Cosa distinta ocurre con la norma procesal, cuya aplicación es de carácter inmediato, es decir, procede sobre los hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento.

“2. Un signo puede ser registrado como marca, si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Esa aptitud se confirmará, por cierto, si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 82 y 83 de la mencionada Decisión. “3. Al comparar una marca denominativa y una mixta, se determina que si en ésta predomina el elemento verbal, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para este propósito ha establecido la doctrina; y si, por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habrá, en principio, lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial. “Si en la marca mixta en controversia predominara el elemento denominativo compuesto, al cotejarse con una denominativa simple, se deben tener en cuenta los elementos diferenciadores del signo que se pretende registrar, excluyendo aquellos que son de uso común. “4. No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 83 literal a), sean idénticos o similares a otros ya solicitados o registrados por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. “5. La comparación entre signos susceptibles de inducir a error o confusión en el mercado tendrá que hacerse desde sus elementos fonético, gráfico y conceptual, pero conducida por la impresión unitaria que cada uno de

dichos signos habrá de producir en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor o usuario medio al que están destinados los productos o servicios. Por tanto, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquel se halle provisto de un elemento dotado de la aptitud distintiva que, por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. “6. El riesgo de confusión deberá ser analizado por la Autoridad Nacional Competente o por el juez, según corresponda, sujetándose a las reglas de comparación de signos enunciadas en la presente interpretación prejudicial. “7. Para llegar a determinar la similitud entre dos marcas, se ha de considerar también los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos amparados por las mismas. Deberá tenerse en cuenta en ese contexto, en principio, que al no existir conexión entre los productos que protegen, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca que se solicita”. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretó los artículos 81 y 83 a) de la Decisión 344 y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486, los cuales preceptúan: “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

“Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca puede inducir al público a error;”. Decisión 486: “Disposición Transitoria Primera. Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la comunidad anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento, salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”. La marca RECREO, cuyo registro fue el fundamento para negar a la actora el registro como marca de la expresión EL RECREO (mixta) distingue productos de la Clase 30, a saber: “café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles; miel, jarabe de melaza; levaduras, polvos para esponjar; sal,

mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias, hielo”, en tanto que el signo EL RECREO (mixto), solicitado y negado, pretende amparar exclusivamente “leche y productos lácteos”. La Sala observa que la marca previamente registrada RECREO es meramente nominativa, mientras que el signo EL RECREO se compone de un elemento gráfico y un elemento nominativo, en cuya solicitud de registro fue descrito así1: “Conjunto mixto constituido por la denominación EL RECREO, escrita en letras cursivas características y especiales, de color azul, que se sobreponen a una figura geométrica circular de color amarillo, la cual sugiere la forma de un sol naciente. En la parte superior de lo anteriormente descrito, se puede apreciar una figura zoomorfa, correspondiente a la parte superior de una vaca que combina los colores blanco, negro y magenta, la cual se asoma por otra figura circular de color rojo. De esta vaca, pende una pequeña campana de color blanco, que contribuye a que su conjunto se muestre como una vaca especial y particular, con una redondez graciosa; todo lo cual constituye un conjunto novedoso y fantástico, de conformidad con etiqueta adjunta”. Los signos a comparar son los siguientes: Recreo 1 Folio 99 del expediente. Examinado el signo EL RECREO (mixto) la Sala considera que el elemento gráfico que del mismo hace parte le otorga suficiente distintitividad, si se tiene en cuenta que está constituido por una vaca, animal del que provienen, precisamente, los productos que pretende distinguir, esto es, lácteos y leche, luego al encontrar

dicha marca mixta en el mercado el consumidor medio evocará tales productos, en tanto que como la marca opositora está simplemente constituida por la expresión R e c r e o, al encontrar productos distinguidos con la misma evocará en su mente la idea de diversión, juego, descanso, es decir, que no asociará los productos de una y otra marca, que es lo que se denomina confusión directa. Adicionalmente, la Sala advierte que la marca RECREO fue otorgada para distinguir productos de la clase 30, entre ellos, galletas, las cuales si bien pueden consumirse con leche o productos derivados de ella, no por ese sólo hecho puede afirmarse que existe confusión, pues de igual manera las galletas pueden consumirse con gaseosa, agua, jugos, etc., Además, como ya se dijo, el elemento figurativo en este caso tiene la suficiente fuerza distintiva para distinguir los productos producidos por la actora de los productos producidos por la COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., lo que descarta la confusión directa, al igual que la confusión indirecta, en cuanto el público consumidor podrá claramente apreciar el origen empresarial de tales productos, máxime si se tiene en cuenta que la opositora se ha posicionado en el mercado con sus líneas de galletería y confitería, razón por la cual la Sala, colocándose en el lugar del público consumidor, al encontrar en el mercado una leche con la marca EL RECREO (mixta) no pensará que se trata de un producto fabricado por NOEL S.A. y viceversa. Ahora bien, no debe pasarse por alto la circunstancia de que PRODUCTOS

LÁCTEOS EL RECREO S.A. viene usando tal nombre comercial desde 1992 y que tiene registradas la marca gráfica (idéntica al elemento gráfico de la que fue negada mediante los actos acusados), clase 29; EL RECREÍN (nominativa), clase 29; EL RECREO (nominativa), clase 42; EL RECREO (nominativa), clase 32; EL RECREO TE RECREA (nominativa), clase 29; SOL DE MAÑANA Y EL RECREO (mixta), clase 29; y EL RECREO Y NUTRIGURT (mixta ), clase 29, sin que sea de recibo lo sostenido por la tercera directa interesada en las resultas del proceso respecto de que al tener ya registrada la actora la marca gráfica, clase 29, que consiste en el mismo gráfico que fue negado mediante los actos acusados, lo que pretende es apropiarse de la marca RECREO, pues, a juicio de la Sala, el incluir la expresión EL RECREO simplemente denota que quiere hacer resaltar el origen empresarial de tales productos, en cuanto su nombre comercial es PRODUCTOS

LÁCTEOS EL RECREO S.A.

Obran en el expediente el dictamen pericial ordenado y su ampliación y adición2 : “Verificar si los productos identificados con las marcas confrontadas se expenden al consumidor bajo circunstancias que generen la supuesta confusión de que habla la parte demandada, en los actos administrativos que son objeto de estudio de legalidad. “1.1.- Al realizar estas visitas informales, es muy fácil comprobar que, teniendo en cuenta la clase de productos, no es posible que la forma de venderse, mostrarse o expenderse al público pueda generar riesgo de

confusión. “En efecto, los productos identificados con la marca EL RECREO producidos y comercializados por la parte actora son productos lácteos como leche, crema de leche, kumis, yogurt, queso, entre otros, que por su naturaleza deben ser conservados en neveras o refrigeradores para ser aptos para el consumo humano. Mientras que los productos identificados con la marca RECREO producidos y comercializados por COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A. no necesitan refrigeración y son por lo tanto exhibidos en góndolas distintas y de alguna manera donde se encuentra el gran surtido de galletería de diferentes fabricantes. “1.2.- Ahora bien, si estuviésemos frente a una ‘tienda de barrio’, el hecho no cambia sustancialmente ya que, definitivamente el ambiente de conservación de los productos no son los mismos, unos necesitan ser conservados en nevera o si se quiere en ambiente de temperaturas muy bajas, mientras que los otros son fácilmente exhibidos en mostradores a temperatura ambiente. “2.- … tenemos que referirnos a que no cabe ningún tipo de confusión ya que los consumidores de cada uno de los productos son diferentes, es decir, el consumidor que desea comprar unas galletas RECREO no se acercará jamás al sitio donde se encuentran exhibidos los productos EL RECREO y si así lo hiciera por equivocación u otra circunstancia no podría adquirir una bolsa de leche EL RECREO por confusión con las galletas RECREO, esto no se podría afirmar ni siquiera ante un consumidor distraído. “… 2 Folios 226 y 244 del expediente. “II. Demostrar si realmente los productos comparten canales de

comercialización, finalidad, medios de publicidad y demás criterios que en su momento dicha entidad concluyó ‘a priori’. “… “…, para colocar en práctica los criterios arriba detallados en el caso que nos ocupa es preciso tomarlos en su conjunto, como lo señala el Tribunal,… “Así las cosas y para concretar nuestro pronunciamiento en lo solicitado por la parte actora, tenemos que: “1. Los canales de distribución no son los mismos, porque si bien es cierto que se pueden encontrar en los mismos almacenes, locales o tiendas especializadas, no son exhibidos en las mismas condiciones, haciendo imposible la confusión dentro del público consumidor. “… “2. Los medios de publicidad aunque puedan ser los mismos para ambos productos, no generan riesgo de confusión, porque en el momento que se esté publicitando un producto, léase leche, kumis, queso, etc., no puede el destinatario de la publicidad confundirse y pensar en galletas. “3. Misma finalidad. No se presenta riesgo de confusión, ya que los productos tienen naturaleza diferente y por consiguiente diferente finalidad. “En efecto, las marcas objeto de análisis distinguen productos alimenticios de consumo masivo, sin embargo no por eso satisfacen la misma necesidad alimentaria, esto quiere decir que el consumidor que desee adquirir un kumis no podría adquirir unas galletas por confusión entre las marcas. “4.- En cuanto a los demás criterios, solicitados por la parte actora para ser analizados, nos referimos así: “4.1.- Relación o vinculación entre productos. No se presenta ya que no es presumible que los productos EL RECREO y los productos RECREO

provengan de un mismo productor. “4.2.- Uso conjunto o complementario de los productos. No necesaria o comúnmente se consumen los productos EL RECREO con productos RECREO, por ejemplo, el consumidor puede tomar leche con ponqué o con pan, o con bocadillo y no necesariamente con galletas. “4.3. Partes y accesorios. Esta situación no se da en el caso presente. Se pudiera presentar si por ejemplo estuviéramos frente a leche EL RECREO y un producto para diluir en ella, como por ejemplo, un café granulado, si se quiere. “4.4.- Mismo género de los productos. Es claro que no se trata de productos del mismo género. “4.5. La intercambiabilidad de los productos. Criterio que tampoco se cumple, por cuanto un consumidor que desee adquirir un queso distinguido con la marca EL RECREO, no tiene la posibilidad de sustituirlo por unas galletas RECREO. “En conclusión, los productos confrontados no comparten canales de comercialización, finalidad, medios de publicidad y demás criterios señalados”. Frente al anterior dictamen se solicitó adición y ampliación, las cuales se rindieron en los siguientes términos: “…

“SI CADA UNO DE LOS PRODUCTOS MENCIONADOS ADEMÁS DE LAS

GALLETAS PRESENTAN CONEXIÓN COMPETITIVA. “… “Pero como lo que interesaría al caso es determinar la conexidad competitiva entre los productos de la clase 30 y la clase 29 e