CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2001-00333-01-2007

REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL - Falsa motivación inducida por mala fe de supuesto representante legal / ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN SALUD - Falsa motivación inducida de resolución que revocó autorización de ARS / FALSA MOTIVACION INDUCIDA - Nulidad de la resolución que revocó la no autorización de administrar recursos del régimen subsidiado / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Falsa motivación inducida Obra en el proceso prueba de que en primera instancia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, mediante sentencia de 30 de abril de 2004, condenó al señor GERMÁN DE JESÚS BROCHERO RAMÍREZ por los delitos de fraude procesal, abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, por el uso de documentos falsos en el trámite de la Resolución 0022 de 4 de abril de 2001 (folio 729 cuaderno de antecedentes), pues el citado señor CONFESÓ o ACEPTÓ los hechos para obtener sentencia anticipada. Lo anterior pone de manifiesto que la Superintendencia Nacional de Salud fue inducida a una falsa motivación, por la mala fe del señor Ramírez Brochero, razón por la cual la Resolución 1109 de 5 de junio 2001 debe declararse nula. En efecto, lo que determinó que la Superintendencia Nacional de Salud hubiera decidido reponer la Resolución 0564 de 27 de marzo de 2001, que había revocado la autorización otorgada a SOLIDSALUD para administrar y operar el régimen subsidiado de salud, fue el hecho de que esta entidad al interponer el recurso de reposición

acreditó que se transformó en EPS; que adquirió una nueva razón social (la de

ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONAL ENMANUEL E.P.S.

INDIGENA); que tenía un patrimonio superior a los 250 salarios mínimos exigidos y el número de afiliados requeridos, requisitos todos estos que no acreditaba SOLIDSALUD. Por ello, la Resolución 1109 acusada al reponer la Resolución 0564 hizo la salvedad de que la autorización para administrar el régimen subsidiado de salud recae en la sociedad transformada. En consecuencia, si, como ya se dijo, aparece demostrado que la Superintendencia Nacional de Salud incurrió en falsa motivación por la mala fe del señor Ramírez Brochero, la Resolución 1109 de 5 de junio 2001 debe declararse nula quedando, por consiguiente, en firme la decisión de revocar la autorización para administrar el régimen subsidiado de salud por parte de SOLIDSALUD, pues la presunción de legalidad de la Resolución 0564 de 27 de marzo de 2001, que así lo dispuso, no fue desvirtuada, ya que no aparece acreditado en el proceso que la actora hubiera dado cumplimiento a los requisitos del Decreto 330 de 2001 para operar el régimen subsidiado de salud, que fueron los que echó de menos dicha Resolución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00333-01

Actor: ASOCIACION EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DE LA GUAJIRA

SOLIDSALUD E.S.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: ACCION DE NULIDAD La ASOCIACIÓN EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DE LA GUAJIRA SOLIDSALUD E.S.S., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por el Superintendente Nacional de Salud: 0564 de 27 de marzo de 2001, “por medio de la cual se revoca la autorización para administrar y operar el régimen subsidiado a la Asociación Empresa Solidaria de Salud de la Guajira “SOLIDSALUD”; 1109 de 5 de junio de 2001, “por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 0564 de 27 de marzo de 2001 que revoca la autorización para administrar y operar el régimen subsidiado a la ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES ENMANUEL E.P.S. INDÍGENA”.. 2ª. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene mantener en su integridad el derecho a administrar los recursos del régimen subsidiado establecido mediante la Resolución 1825 de 18 de septiembre de 1998, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1.- La actora señala como hechos relevantes de la demanda, los siguientes: 1°: La Superintendencia Nacional de la Salud expidió la Resolución núm. 0564 de

27 de marzo de 2001, notificándola el 28 de marzo al señor Germán de Jesús Brochero Ramírez, el cual desde finales de 2000 había sido removido por la Asamblea General de SOLIDSALUD, por lo tanto la condición de representante legal la ostentaba Aurora Calvo Vinasco. 2°: Igualmente, expidió la Resolución núm. 1109 de 5 de junio de 2001, la cual fue notificada el 6 de junio de 2001, al mismo señor Germán de Jesús Brochero. 3°: Explica que el verdadero representante legal no pudo hacerse partícipe e interponer los recursos correspondientes, dado que no tuvo conocimiento de la expedición del acto administrativo 564 de 2001. 4°: Considera que existe una indebida motivación, pues el considerando sexto de la Resolución acusada alude a la Resolución núm. 737 de 21 de diciembre de 1999, de la Gobernación del Departamento de la Guajira, y los documentos que la soportan pudieron ser falsos o no haberse expedido por la Gobernación del Departamento de la Guajira, debido a inconsistencias tales como la forma en que se fechó el documento, las firmas, a quién se le notifica, que no era el representante legal, el no aparecer publicado en la Gaceta Departamental y otras irregularidades. 5°: El 4 de abril de 2001, el señor Germán de Jesús Brochero Ramírez impugnó la Resolución 0564 de 27 de marzo de 2001; dicho señor se encuentra actualmente incurso en una investigación penal bajo el expediente núm. 44 1 12386, por el delito de peculado

por apropiación en la Fiscalía 002 de Delitos contra la Administración Publica, actuación elevada por la señora ANGELA LUISA CAMBAR IPUANA, Secretaria y asociada de SOLIDSALUD, entidad ofendida. 6°: Los miembros de la Junta Directiva de la ASOCIACIÓN EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DE LA GUAJIRA E.S.S., mediante comunicación de 30 de julio de 1999, pusieron en conocimiento de la Superintendencia las anomalías y manejos irregulares que se estaban presentando por parte del señor Germán de Jesús Brochero Ramírez, quejas éstas, remitidas a su vez por la Superintendencia al Gobernador de la Guajira, quien no ejerció ningún tipo de investigación. 7°: En la Resolución núm. 1109, existe un gravísimo e inexcusable error, que viola el principio de legalidad y seguridad jurídica, por cuanto menciona que esa Resolución resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 0564 de 27 de marzo de 2001 que revoca la autorización para administrar y operar el régimen subsidiado a la “ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES “EMMANUEL E.P.S. INDÍGENA”, entidad ésta totalmente distinta a la ASOCIACIÓN EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DE LA GUAJIRA “SOLIDSALUD”, que es a la que se refiere la Resolución 0564. 8º: Además del error ya mencionado, en el numeral 2, inciso segundo de la misma Resolución, se lee, que el recurso de reposición se presentó contra la Resolución 0558 de 27 de marzo de 2001, lo cual no es cierto, pues esa Resolución nada

tiene que ver con el tema tratado por las Resoluciones 1109 y 0564 de 2001, sino con la revocatoria de la autorización para administrar y operar el régimen subsidiado a SELVASALUD S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. 9º: Aclara que el señor Germán de Jesús Brochero Ramírez no estaba facultado para ejercitar ningún tipo de acción ante las autoridades gubernamentales o estatales, más aún, cuando estaba incurso en una investigación penal sobre hechos ligados a asuntos de las entidades referidas, con antelación a la fecha de expedición de las Resoluciones acusadas. 10°: El mencionado señor, sin ser el representante legal de la entidad y sin su consentimiento, allegó ante la Superintendencia de Salud, la Resolución 0022 de 4 de 2001 expedida por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, a través de la cual registra la solicitud de las Autoridades Tradicionales Indígenas de las Comunidades Rosamana-Paraiso, Mannuchón, Cotsamana, Coropontain, Charapilla-Coushripa, Parashijuna y Maunatu-Putshai, sobre la transformación de la ASOCIACIÓN EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD DE LA GUAJIRA “SOLIDSALUD” en ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES “EMMANUEL E.P.S. INDÍGENA. 11°: La mencionada Resolución 0022 de 4 de abril de 2001, fue objeto de solicitud de revocatoria directa, ya que existían serios vicios de forma y de fondo en su motivación y expedición, ya que el señor Brochero se notificó el día 28 de marzo de 2001 de los actos acusados y el 30 de ese mes se celebró la presunta

Asamblea de transformación en Uribia, en tanto, el 3 de abril radicó la solicitud de transformación en el Ministerio del Interior y el 4 de abril se expidió la Resolución 0022. 12°: En la Resolución 1109 de 5 de junio de 2001, la Superintendencia se equivoca al aceptar una documentación incompleta en los estatutos presentados, ya que no estaba registrado el cambio de razón social. 13°: En la misma Resolución 1109, en el acápite de pruebas, la Superintendencia tuvo en cuenta una certificación del Contador Público sobre el patrimonio de la EPS, pasando por alto que dicho contador había sido querellado por no rendir informes a la asamblea. I.2.- En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1.- Los actos acusados violaron los artículos 2o, 4o, 7o, 13 y 246 de la Constitución Política, al desconocer por falsa motivación la realidad fáctica del estado en que se encontraba SOLIDSALUD cuando irregularmente fue transformada, desconociendo los derechos de los asociados, fundadores y afiliados al momento de realizarse, autorizarse, inscribirse y posteriomente ser expedidos los actos que confirman la transformación y reconocen a un representante legal que no tenía las calidades para serlo. Alega que el derecho a la diversidad étnica y a la igualdad de los indígenas fue violado, dado que no se les protegió en el momento en que se profirieron unas Resoluciones basadas en mentiras y engaños, buscando un beneficio propio y no de toda la comunidad, situación que afectaba de plano sus relaciones con las

autoridades territoriales y nacionales. 2.- Estima que se violó la Ley 21 de 1991, en su parte V (Seguridad Social y Salud), artículos 24 y 25, que aprobó el Convenio núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, por cuanto los servicios de salud y asistencia sanitaria no se les están prestando en debida forma a dicha comunidad indígena, beneficiando con los actos demandados a los intereses propios de una persona que no representa a las comunidades que necesitan el servicio. 3.- A su juicio, se violaron los artículos 633, 636, 638, 639, 640 y 641 del Código Civil, pues la transformación de la entidad demandada no siguió los lineamientos constitucionales ni legales y no fue fruto de la voluntad de los asociados, sino de un interés particular, de una persona que no cumplía las calidades para realizar el trámite, lo cual invalida la presunta transformación. No se tuvieron en cuenta los estatutos y reglamentos de corporaciones como SOLIDSALUD. 4.- Aduce que se violó el artículo 19 del Decreto 2546 de 1999, ya que la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior en la Resolución 022 no atendió debidamente sus obligaciones, al conceder la inscripción de transformación, en un tiempo inusitado de menos de 16 horas, sin realizar un estudio juicioso y serio de los documentos que acompañaban la petición y sin hacer una verificación directa con la entidad territorial que le había reconocido la personería jurídica. La encargada de ejercer control sobre la entidad SOLIDSALUD es la Gobernación

del Departamento de la Guajira, pues fue ella quien le reconoció la personería jurídica y no el Ministerio del Interior. 5.- Los actos demandados violan los artículos 152, 153, 156, 177 y 179 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se le privó del derecho de defensa a SOLIDSALUD al no requerírsele para ajustarse al Sistema según la ultima reglamentación; se le revocó la autorización para administrar el régimen subsidiado y no se le notificó al verdadero representante legal, aceptándose una impugnación por quien no era su representante legal. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Del contenido de los actos acusados se desprende que a la actora, inicialmente se le autorizó por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 1825 de 18 de septiembre de 1998, la administración de los recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social para garantizar la prestación del POS. Posteriormente, y en razón de que, según la Superintendencia Nacional de Salud, la actora no acreditó los requisitos señalados en el Decreto 330 de 2001, se le revocó la autorización para administrar los citados recursos, mediante la Resolución núm. 0564 de 27 de marzo de 2001, acusada (folios 9 a 11).

Según se deduce de los documentos que obran en el expediente, el señor GERMAN DE JESÚS BROCHERO RAMÍREZ, aduciendo la calidad de representante legal de la actora, tramitó ante el Ministerio del Interior la solicitud de transformación de la demandante de ARS a EPS y fue así como mediante Resolución 0022 de 4 de abril de 2001, dicho Ministerio registró la solicitud de transformación en “ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES ENMANUEL E.P.S. INDÍGENA” (folios 63 a 65 del cuaderno principal). En razón de esta transformación el señor BROCHERO RAMÍREZ, quien decía ostentar la representación legal de la actora, interpuso recurso de reposición contra la Resolución 0564 de 2001, y la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Resolución núm. 1109 de 2001, acusada, acogió sus argumentos y repuso la Resolución 0564 antes citada confirmando la autorización que para administrar recursos y operar el régimen subsidiado en Salud le había otorgado a la actora por Resolución núm. 1825 de 18 de septiembre de 1998, con la salvedad de que tal autorización recaía en la ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONALES ENMANUEL E.P.S. INDÍGENA, pues mediante Resolución núm. 0022 de 4 de abril de 2001, de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, SOLIDSALUD, se había transformado en EPS con esa nueva denominación. Es decir, que gracias a la transformación que se demostró que operó por parte de la actora, en virtud de la Resolución 0022 de 4 de abril de 2001, la

Superintendencia le permitió seguir administrando y operando el régimen subsidiado, pues tuvo por satisfechos los requisitos que echó de menos en la Resolución 0564. Conforme lo precisó la Sala ab initio del proceso, cuando se pronunció frente a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, de los hechos que narra la actora y de los documentos que obran en el expediente, se colige que las censuras se fundamentan en la actitud fraudulenta de un tercero: el señor Germán de Jesús Brochero Ramírez, quien, en opinión de aquélla, aduciendo su supuesta calidad de representante legal obtuvo ante el Ministerio del Interior la transformación de SOLIDSALUD E.S.E. en “ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES

TRADICIONALES ENMANUEL E.P.S. INDÍGENA”.

Resulta claro entonces que lo que en el fondo está en juego es la representación legal que, al parecer, se disputan GERMAN DE JESÚS BROCHERO RAMÍREZ y AURORA DE JESUS CALVO VINASCO, pues en virtud de ella el citado Brochero Ramírez obtuvo la transformación de la sociedad actora en otra. Luego, la definición de la controversia en este caso está supeditada al pronunciamiento que se haga frente a actos diferentes de los acusados, como los adoptados en asambleas, de las cuales el citado BROCHERO RAMÍREZ pretende hacer derivar la representación legal que ostentó para solicitar la transformación de SOLIDSALUD y el acto administrativo que autorizó dicha transformación, esto es, la Resolución núm. 0022 de 4 de abril de 2001, de la Dirección General de Asuntos

Indígenas del Ministerio del Interior, que sirvió de fundamento a la segunda Resolución cuestionada. Es de resaltar que en este proceso no obra prueba que demuestre que la jurisdicción ordinaria civil, en virtud del procedimiento abreviado establecido en el artículo 408, numeral 6, del C. de P.C., dejó sin efectos las decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas o junta de socios en las que el señor BROCHERO RAMÍREZ amparaba la representación legal de la actora cuando se notificó de los actos acusados y solicitó su transformación. Empero sí obra en el proceso prueba de que en primera instancia el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, mediante sentencia de 30 de abril de 2004, condenó al señor GERMÁN DE JESÚS BROCHERO RAMÍREZ por los delitos de fraude procesal, abuso de confianza calificado y falsedad en documento privado, por el uso de documentos falsos en el trámite de la Resolución 0022 de 4 de abril de 2001 (folio 729 cuaderno de antecedentes), pues el citado señor CONFESÓ o ACEPTÓ los hechos para obtener sentencia anticipada. Lo anterior pone de manifiesto que la Superintendencia Nacional de Salud fue inducida a una falsa motivación, por la mala fe del señor Ramírez Brochero, razón por la cual la Resolución 1109 de 5 de junio 2001 debe declararse nula. En efecto, lo que determinó que la Superintendencia Nacional de Salud hubiera decidido reponer la Resolución 0564 de 27 de marzo de 2001, que había revocado la autorización otorgada a SOLIDSALUD para administrar y operar el

régimen subsidiado de salud, fue el hecho de que esta entidad al interponer el recurso de reposición acreditó que se transformó en EPS; que adquirió una nueva razón social (la de ASOCIACIÓN DE AUTORIDADES TRADICIONAL ENMANUEL E.P.S. INDIGENA); que tenía un patrimonio superior a los 250 salarios mínimos exigidos y el número de afiliados requeridos, requisitos todos estos que no acreditaba SOLIDSALUD. Por ello, la Resolución 1109 acusada al reponer la Resolución 0564 hizo la salvedad de que la autorización para administrar el régimen subsidiado de salud recae en la sociedad transformada. En consecuencia, si, como ya se dijo, aparece demostrado que la Superintendencia Nacional de Salud incurrió en falsa motivación por la mala fe del señor Ramírez Brochero, la Resolución 1109 de 5 de junio 2001 debe declararse nula quedando, por consiguiente, en firme la decisión de revocar la autorización para administrar el régimen subsidiado de salud por parte de SOLIDSALUD, pues la presunción de legalidad de la Resolución 0564 de 27 de marzo de 2001, que así lo dispuso, no fue desvirtuada, ya que no aparece acreditado en el proceso que la actora hubiera dado cumplimiento a los requisitos del Decreto 330 de 2001 para operar el régimen subsidiado de salud, que fueron los que echó de menos dicha Resolución. El hecho de que en la vía gubernativa hubiera intervenido Brochero Ramírez, aduciendo su calidad de representante legal de la actora, no le impedía a ésta demostrar en esta etapa jurisdiccional que cumplió con los requisitos que echó

de menos la Superintendencia Nacional de Salud. En otras palabras, lo que impide a la Sala acceder a declarar la nulidad de la Resolución 0564 de 27 de marzo de 2001, es el hecho de que la actora no hubiera demostrado EN ESTE PROCESO que sí cumplió con los requisitos del Decreto 330 de 2001 y que, por lo mismo, podía administrar y operar el régimen subsidiado. Así pues, debe la Sala acceder únicamente a declarar la nulidad de la Resolución 1109 de 5 de junio de 2001, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: DECLÄRASE la nulidad de la Resolución 1109 de 5 de junio de 2001, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de octubre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO