CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2002-00270-01-2009

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / COTEJO MARCARIO - Entre el signo NEUROFLEX y la marca NEUROFLAX previamente registrada / REGISTRO MARCARIO – Requisitos: perceptibilidad, distintividad y ser susceptible de representación gráfica / PERCEPTIBILIDAD – Concepto / DISTINTIVIDAD – Concepto / SEMEJANZA – Concepto / IDENTIDAD – Concepto / CONFUSIÓN – Clases / CONFUSIÓN AUDITIVA – Concepto / CONFUSIÓN VISUAL – Concepto / CONFUSIÓN IDEOLÓGICA – Concepto / SIMILITUD – Clases / SIMILITUD FONÉTICA – Concepto / SIMILITUD ORTOGRÁFICA – Concepto / SIMILITUD IDEOLÓGICA – Concepto / PALABRA DE USO COMÚN - No debe ser considerada en el cotejo marcario / PALABRA DE USO COMÚN - Lo es NEURO en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza / REGISTRO MARCARIO – Procede respecto del signo NEUROFLEX para amparar productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza Las marcas enfrentadas coinciden la partícula "NEURO" que corresponde al prefijo de uso común para distinguir productos de la clase 5a internacional. […] atendiendo la regla general de que los prefijos de uso común no son registrables, es necesario comparar las marcas en cuestión, atendiendo a la expresión complementaria "FLEX" en lo que se relaciona con la marca concedida y " FLAX " marca registrada; y para tal efecto, es preciso hacer una remisión a lo expresado por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el

sentido de que en su base de datos existen registros como Uniflex, Estomaflex, Eloflex Peroflex, de lo cual infiere que la expresión "FLEX" hace parte también de aquellas denominadas de uso común. Es cierto que las expresiones en comparación tienen el mismo número de letras, sílabas y longitud y que sus diferencias estriban en la desinencia y en la utilización de las vocales " A " y " E", razón por la cual el resultado probable es que ambas marcas en su estructura ortográfica, es decir, como conjunto de letras, puedan presentar similitud, empero sus semejanzas no son suficientes para considerar que puedan generar riesgo de confusión. […] Analizando el grado de similitud entre los productos de la marca concedida y por otro lado los productos de la marca previamente registrada, se tiene que en el sub lite, no es posible que exista el riesgo de que el público consumidor confunda productos de la clase 10 con productos de la clase 5a, toda vez que los primeros tienen una naturaleza y finalidad diferente de la de los productos de la segunda. Los aparatos médicos indicados para la marca "NEUROFLEX” los producen fabricantes distintos a los que producen medicamentes farmacéuticos, que sirven para curar una condición física, cualquiera que sea, y por lo mismo se comercializan a través de canales de distribución más especializados. Productos como los Scaner, Ecógrafos y en general aparatos de diagnóstico, se venden en establecimientos totalmente diferentes de los que distribuyen productos como las medicinas, jarabes, tabletas, unguentos; utilizan canales de comercialización diferentes y adicionalmente el consumidor de esta clase de aparatos médicos es muy especializado. Un

consumidor medio nunca podrá tener acceso a éste tipo de productos sin previa prescripción médica, lo cual significa que la decisión de consumo no la hace el paciente sino el médico y el riesgo de confusión recaería en el médico quien está suficientemente capacitado para discernir. […] Se evidencia sin dificultad alguna que la marca “NEUROFLEX” para amparar productos de la clase 10 no guarda semejanza conceptual con los productos de la marca "NEUROFLAX" en la clase 5 y las semejanzas que ofrece no son suficientes para determinar que exista el riesgo de confusión que conduzca a error al consumidor en el momento de seleccionarlas o en la adquisición de los productos que ellas distinguen; tampoco genera riesgo de asociación que confunda al consumidor en el origen empresarial de las mismas.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 344 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 81 / DECISIÓN 344 DE LA COMISIÓN DE LA

COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00270-01

Actor: SOCIEDAD AVENTIS PHARMA S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Acción - Nulidad La SOCIEDAD AVENTIS PHARMA S.A. por medio de apoderado y en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se interpretó como nulidad, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 20320 de 26 de junio de 2001, expedida por la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual se concedió el registro de una marca. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. - Como hechos relevantes de la demanda se señalan los siguientes: 1.- La sociedad CORDIS CORPORATION, constituida de acuerdo con las leyes del Estado de la Florida, Estados Unidos de América, por intermedio de apoderado, solicitó el registro de la marca "NEUROFLEX" (nominativa) para identificar "aparatos médicos, particularmente accesorios" artículos comprendidos dentro de la clase 10 internacional. 2.- Señala que la anterior solicitud de registro fue publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial núm. 499 de 26 de diciembre de 2000. 3.- Afirma que mediante Resolución 20320 de 26 de junio de 2001, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió conceder el registro de la marca nominativa "NEUROFLEX", certificado num. 245567, por el término de 10 años, solicitada por la sociedad CORDIS CORPORATION, para distinguir "aparatos médicos particularmente accesorios" productos de la clase 10 de la clasificación internacional de Niza, acto que quedó en firme y debidamente ejecutoriado.

4.- En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado es violatorio de los artículos 134, 135 literales a) y b) y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. A su juicio, el estudio de registrabilidad del signo "NEUROFLEX", efectuado por la División de Signos Distintivos, ignoró que concurrían los supuestos de hecho que impedían su registro como marca, por cuanto la misma afecta indebidamente el registro de la marca NEUROFLAX num. 105823, otorgado para identificar todos los productos de la clase 5a internacional. Explica que el motivo de irregistrabilidad previsto en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486, se encuentra directamente vinculado con la función principal de la marca, que es identificar los productos o servicios de un comerciante para diferenciarlos de los de igual o semejante naturaleza, de los otros empresarios. Cuando se deja de lado esta previsión, se suscita el riesgo para el consumidor de tomar un producto por otro, es decir, de confundirse al haber sido inducido a error. Sostiene que para el evento de marcas destinadas a identificar productos farmacéuticos, como es el caso del signo previamente registrado "NEUROFLAX", quien efectúa el análisis de confundibilidad tiene el deber de actuar con extremo rigor y cuidado, porque la confusión o riesgo de error que se deriva de la coexistencia de marcas confundibles, puede conllevar una lesión o quebranto irremediable de la salud de una persona o inclusive su muerte. Considera, que este es precisamente el caso de la Resolución 20320 de 26 de junio de 2001, acusada, pues la Superintendencia no hizo un cotejo entre el signo

solicitado NEUROFLEX y la marca NEUROFLAX, previamente registrada para identificar productos de la clase 5a internacional, por lo que concluye que el examinador se abstuvo de efectuar el examen de registrabilidad que resulta obligatorio al momento de decidir una solicitud de registro de marca y, por ende, de darle aplicación a los mencionados criterios lo que trae como resultado la ilegalidad de la Resolución mencionada. Afirma que es necesario tener en cuenta que ambas marcas son nominativas, por lo que para determinar si resultan confundibles, deben seguirse los lineamientos de la Jurisprudencia Andina y para el efecto se remite a la sentencia de 3 de diciembre de 1987 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 1-1. P.-87 De tales parámetros concluye que la desinencia FLEX es la de mayor impacto en el conjunto, por la pronunciación fuerte de la letra "X" en el idioma español cuando se encuentra al final de una palabra; y se demuestra entonces que la "percepción" de la marca otorgada, es altamente semejante a la que se deriva del signo NEUROFLAX, previamente registrada. Para la actora las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente, la aplicación de este parámetro implica analizar cual es la impresión final que el consumidor Y tendrá al encontrar las dos marcas en momentos diferentes, esto es, si las diferenciará o si tomará una en lugar de la otra en forma distinta. Señala que los productos que cubren las marcas NEUROFLAX y NEUROFLEX, están destinados a un mismo tipo de consumidores, enfermos en

general, pues tienen finalidades complementarias; y así es claro que los productos de la clase 5a (farmacéuticos, higiénicos, productos dietéticos para niños y enfermos) están ligados de manera indefectible, con los aparatos médicos, especialmente accesorios, para los cuales fue solicitada la marca NEUROFLEX, toda vez que unos y otros tienen por finalidad restablecer el estado de salud de las personas; los productos farmacéuticos y los aparatos médicos cumplen ésta función en la mayoría de los casos de manera conjunta, simultanea e íntimamente ligada. Por esta razón, si en el basto mercado de este tipo de productos un consumidor encuentra un producto farmacéutico NEUROFLAX y un accesorio médico NEUEROFLEX, claramente va a incurrir en confusión al efectuar la asociación de un origen empresarial común, lo que precisamente proscribe el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, causal de irregistrabilidad que la Superintendencia de Industria y Comercio dejó de aplicar en la Resolución demandada. Afirma además, que la Resolución demandada desconoció abiertamente lo / establecido en el artículo 134 de la Decisión 486, por aplicación indebida, por cuanto sin fundamento válido, consideró que el signo NEUROFLEX tenía elementos que le otorgaban aptitud para distinguir los productos de la empresa solicitante frente a los que distingue la marca NEUROFLAX, registrada previamente para identificar productos de la clase 5a internacional e insiste en que el signo NEUROFLEX, es similar al grado de resultar confundible con la marca

NEUROFLAX, aspecto que determina que carezca de distintividad, de manera que no cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el citado artículo. Para finalizar, considera que hubo violación directa del artículo 135, literales a) y b) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, por falta de aplicación, por cuanto estas normas prohíben el registro como marca de los signos que no reúnan los requisitos intrínsecos del artículo 134 antes citado y especialmente prohíbe el registro como marca de los signos que carezcan de distintividad. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1.1.-. La NACION - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que con la expedición del acto acusado no se ha incurrido en la violación de las normas contenidas en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, por el contrario, se ajustó plenamente a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaría. Manifiesta que conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, al acoger los pronunciamientos que sobre el punto ha hecho el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el examen que se haga de las marcas farmacéuticas es diferente del que se hace frente a las demás, pues muchas de estas marcas están formadas por un prefijo o sufijo que se refiere por ejemplo a un químico básico

para su elaboración o a la condición terapéutica a tratar, los cuales guían al consumidor a identificar la naturaleza del producto comercializado. Estos sufijos o prefijos son de uso común y por lo tanto, el examen debe hacerse no respecto al sufijo o prefijo, sino a la otra parte de la expresión. Señala que en este caso es conveniente efectuar el análisis sobre las expresiones NEUROFLEX y NEUROFLAX y dejar claro que el vocablo NEURO, es un término de aquellos que la jurisprudencia ha denominado de uso común, por cuanto el mismo, corresponde a titulares distintos no pudiendo ninguno de ellos, tal como lo determina el Tribunal Andino de Justicia, oponerse al registro de expresiones que contengan esta partícula; y que la partícula "FLEX", hace parte también de aquellas denominadas de uso común. La expresión NEUROFLEX de la clase 10, si bien comparte términos de la clase 5a son de aquellas denominaciones como de uso común dentro del ámbito farmacéutico, la fuerza distintiva de la expresión radica en su conjunto, es decir, al utilizar la unión de las expresiones que dan como resultado el conjunto marcario

NEUROFLEX.

De otro lado, considera que dentro de la clase 10 a la cual corresponde el registro de la marca objeto de debate, la expresión "NEURO" no es de aquellas de las que se predique uso común, pues no es regla que dentro de este tipo de productos se utilice esta expresión, lo que determina que al contar ésta con suficiente distintividad pueda permanecer en esta clase del nomenclador. Reitera que la conexidad entre los productos no puede fundamentarse en la

finalidad de restablecer el estado de salud de forma genérica pues, de lo contrario, absolutamente todos los productos farmacéuticos estarían relacionados entre sí. A su juicio, la distribución de los productos que identifican estas marcas en cuestión no es masiva, en cuanto un consumidor medio no tendría acceso directo a él, sino a través del expendedor especializado, teniendo en cuenta además que el consumidor medio nunca podrá tener acceso a este tipo de productos sin antes tener una prescripción médica. II.1.2.- La sociedad CORDIS CORPORATION, tercero con interés directo en las resultas del proceso, se notificó personalmente del auto admisorio y contestó la demanda aduciendo lo siguiente: Que al hacer la comparación de las marcas NEUROFLEX y NEUROFLAX, mirándolas como un todo, se establece que la impresión de conjunto no muestra confundibilidad por diferencia de productos y de clase y quien aprecia las marcas debe colocarse en el lugar del médico especialista en aparatos médicos. En su criterio, los canales de comercialización son diferentes: unos se expenden en droguerías especializadas, los otros en almacenes médicos especializados; los medios de publicidad están controlados por la autoridad sanitaria; no hay publicidad masiva y no son competitivamente conexos porque ni siquiera son intercambiales. Insiste que no hay violación directa del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina por aplicación indebida y tampoco violación directa del artículo 135, literales a) y b), ibídem, por falta de aplicación. III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente, solicitó requerir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación

prejudicial para los efectos previstos en la Ley 17 de 1980, artículo XXVIII y siguientes. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias invocadas en la demanda concluyó: "PRIMERO: En principio, con el fin de garantizar la Seguridad Jurídica y la confianza legítima, la norma comunitaria sustantiva no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella, se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente, al tiempo de su constitución. La norma comunitaria en materia procesal se aplicará a partir de su entrada en vigencia, a los trámites en curso o por iniciarse. De hallarse en curso un procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a los trámites procesales pendientes. “SEGUNDO: Un signo para que sea registrable como marca debe cumplir con los requisitos de distintividad, perceptibilidad, y susceptibilidad de representación gráfica, de conformidad con los criterios sentados en la presente interpretación prejudicial, además no debe estar incurso en las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. “TERCERO: No son registrables como marcas los signos que, en relación con los derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca ya registrada o a un signo anteriormente solicitado para registro, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca

pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. “CUARTO: Corresponde a la Administración y, en su caso, al juzgador, la potestad de determinar el riesgo de confusión con base a reglas y principios elaborados por la Doctrina y la Jurisprudencia recogidos en la presente interpretación extrajudicial y que se refieren básicamente a la identidad o a la semejanza gráfica, fonética o ideológica que pudieran existir entre los signos, donde debe apreciarse de manera especial sus semejanzas antes que sus diferencias. “QUINTO: Una marca que contenga una partícula de uso común, no puede impedir su inclusión en marcas de terceros y fundar, en esa sola circunstancia, la existencia de confundibilidad. Los elementos de uso común constituyen marcas débiles y los cotejos entre signos que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente. “SEXTO: Además de los criterios referidos a la comparación entre signos, es necesario tener en cuenta los criterios relacionados con la conexión competitiva entre los productos. En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a productos que pertenecen a distinta clase, el consultante deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva, con base en los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial. “SEPTIMO: El signo registrado como marca, es susceptible de convertirse en

débil, cuando alguno de los elementos que lo integran es de carácter genérico, contiene partículas de uso común, o si evoca una cualidad del producto o del servicio, deviniendo la marca en débil frente a otras que también incluyan uno de tales elementos o cualidades que, por su naturaleza, no admiten apropiación exclusiva. “ (folios 352 y 353)”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación 078 - I P2.006, rendida dentro de este proceso, teniendo en cuenta que la solicitud de registro como marca del signo "NEUROFLEX" se realizó el 23 de noviembre de 2000, es decir, bajo la vigencia de la Decisión 344, manifestó que los hechos controvertidos y las normas aplicables al caso concreto encuadran dentro de la citada normativa por lo que, conforme a lo facultado por los artículos 34 y 126 del Tratado de Creación del Tribunal corresponde interpretar de oficio los artículos 81, 83 literal a) de la Decisión 344 y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, y, no así, las normas solicitadas, por no ser aplicables. Las normas objeto de la presente interpretación prejudicial se transcriben a continuación. DECISION 344 DE LA COMISION DE LA COMUNINDAD ANDINA. “ARTICULO 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.”.

"ARTICULO 83.- Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con los derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impediementos: Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error". DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DISPOSICIONES TRANSITORIAS "PRIMERA.- Todo derecho de propiedad Industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente DECISION, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los Derechos de Propiedad Industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en ésta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia". El Tribunal de Justicia Andino en la citada Interpretación Prejudicial se refirió a la marca y los requisitos para su registro en los siguientes términos: “…Con base en el concepto de marca que contiene el artículo 81 de la Decisión 344 el Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha definido la marca como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por una o más letras, números, palabras, dibujos, colores u otros elementos de soporte, individual o conjuntamente estructurados que, perceptible a través de los medios sensoriales y

susceptible de representación gráfica, sirve para identificar distinguir el mercado de productos o servicios producidos o comercializados por una persona de …..otros idénticos o similares, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie, seleccione y adquiera sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio. La marca salvaguarda tanto el interés de su titular al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivo de sus productos o servicios, como el interés general de los consumidores o usuarios de dichos productos o servicios, garantizándoles el origen empresarial y la calidad de éstos, evitando el riesgo de confusión o error, tornando así transparente el mercado". De la anterior definición se desprenden los siguientes requisitos para el registro de un signo como marca: La PERCEPTIBILIDAD, que es la cualidad que tiene un signo de poder ser aprehendido por los consumidores o usuarios a través de los sentidos. La DISTINTIVIDAD, que es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado unos productos o servicios de otros, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione y los requiera. Es considerada como característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que cumpla su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión. La susceptibilidad de Representación Gráfica, que es la aptitud que tiene un signo de ser descrito en letras, números, palabras, imágenes, fórmulas u otros soportes, es decir, en algo perceptible para ser captado por el público consumidor.

En este caso, por tratarse de signos denominativos deben aplicarse los criterios generales en el análisis de si la marca "NEUROFLEX" cumple con los requisitos del artículo 81 de la Decisión 344 y si se encuentra incursa dentro de las causales de irregistrabilidad previstos en los artículos 82 y 83 de la referida Decisión, tal como lo solicita el Tribunal de Justicia Andino en la interpretación prejudicial en análisis. Para tales efectos, el Tribunal en la interpretación en comento, se refiere a la irregistrabilidad por identidad o similitud de signos, riesgo de confusión y reglas para efectuar el cotejo marcario de la siguiente manera: “Las prohibiciones contenidas en el artículo 83 de la Decisión 344 buscan, fundamentalmente, precautelar el interés de terceros. El literal a) de dicho artículo prohíbe que se registren como marcas los signos que, en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error. En consecuencia, no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la irregistrabilidad. El Tribunal ha sostenido que "La confusión en materia marcaria se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo (Proceso 85 - I P 2004 Publicado en la G.O.A.C. No.

1124 de 4 de Octubre de 2.004. Marca DIUSED JEANS) (…) Consideró que los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varios signos y los productos o servicios que cada uno de ellos ampara, serían los siguientes. ( i ) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii)oidentidad entre los signosysemejanza entre los productos y servicios, (iii)osemejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios (iv)o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos. El citado Tribunal Andino, en reiteradas oportunidades ha diferenciado entre “LA SEMEJANZA" y la “IDENTIDAD" ya que la simple semejanza presupone que entre los objetos que se comparan existen elementos comunes pero coexistiendo con otros aparentemente diferenciadores produciéndose por tanto la confundibilidad. En cambio entre las marcas o signos idénticos se supone que nos encontramos ante lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos." En lo que respecta al ámbito de confusión el Tribunal ha sentado los siguientes criterios. “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde, juega un papel determinante la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos, vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y último criterio es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el

contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión ya sea denominativa o gráfica". En consecuencia y con base en la doctrina ha señalado que para valorar la similitud marcaría y el riesgo de confusión es necesario considerar, los siguientes tipos de similitud: La similitud ortográfica, emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, donde la secuencia de vocales, la longitud de las palabras, el número de sílabas, las raíces, las terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea mas palpable u obvia. La similitud fonética, se da entre signos que al ser pronunciados tienen un sentido similar …”. La determinación de tal similitud según el mismo Tribunal depende entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia de las raíces o terminaciones. La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del mismo contenido o parecido conceptual de los signos ……” Cita el Tribunal como aspectos que se deben tener en cuenta, los criterios elaborados por los tratadistas Carlos Fernández - Novoa y Pedro Breuer Moreno, que han sido recogidos en forma reiterada por la Jurisprudencia y son los siguientes: 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por los signos, es decir, que debe examinarse la totalidad de los elementos que la integran sin descomponer y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica, y a que "debe evitarse por todos los medios la disección de las

denominaciones comparadas, en sus diversos elementos integrantes" (Fernández -Novoa, Carlos, ob. Cit pág. 215) 2.- En el examen de registrabilidad las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la comparación de los signos confrontados debe predominar el método de cotejo sucesivo …”. 3.- Deben ser tenidas en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre signos, ya que la similitud generada entre ellos, se desprende de los elementos semejantes o de la semejante disposición de los mismos …”. 4.- Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa (Breuer Moreno, Pedro, " Tratado de marcas de Fábrica y de Comercio”. Editorial Robis, Buenos Aires p.p. 351 y ss). Del análisis de las marcas en conflicto se colige lo siguiente:

MARCA REGISTRADA: "NEUROFLAX" MARCA CONCEDIDA: "NEUROFLEX" NEUROFLEX, distingue “Aparatos Médicos particularmente accesorios” productos comprendidos en la Clase 10 de la clasificación Internacional de N