CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2002-00274-01-2006

DISTINTIVIDAD - Definición; características de perceptibilidad y representación gráfica Para determinar si las semejanzas entre las marcas en conflicto pueden inducir al público consumidor a error, la Sala acudirá a los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina exige, según la Interpretación Prejudicial No. 12IP-2004 emitida en este proceso: «La distintividad hace posible que se identifiquen los productos o servicios, facilitando que el público realice la elección de los bienes que desee adquirir; el carácter distintivo de la marca le da a la mercadería individualidad y permite que un producto sea reconocido de entre otros similares que se ofertan en el mercado por sus competidores. Jorge Otamendi al respecto del carácter distintivo de la marca señala que: «El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades». La perceptibilidad es la posibilidad que tiene un signo para poder materializarse, a fin de ser aprehendido por los consumidores o usuarios a través de los sentidos y asimilado por la inteligencia. La marca es un bien inmaterial, es decir que no tiene existencia corporal y, para que pueda ser captada, se hace indispensable que lo abstracto o inmaterial adquiera forma perceptible o material, a fin de que pueda ser identificada. La marca se materializa por medio del uso de elementos tales como letras, números, palabras, dibujos, etc. La susceptibilidad de representación gráfica, permite constituir una imagen o una

idea del signo, y consiste en representaciones realizadas a través de palabras, números, gráficos, colores, figuras, etc., de manera que sus componentes puedan ser apreciados. Sobre el tema, la doctrina señala lo que sigue: «La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados.» RIESGO DE CONFUSION - Reglas o criterios para establecerlo Con respecto a las reglas para apreciar el riesgo de confusión entre signos nominativos, el Tribunal ha manifestado: «Para determinar el riesgo de confusión que pueda producirse entre dos marcas, el Tribunal Andino en su jurisprudencia, ha establecido reglas o criterios que deben guiar al juzgador, para que éste emita una decisión certera, acerca de si entre las marcas existe o no el riesgo de confusión que impida la existencia legal del registro marcario. Uno de los criterios más importantes para determinar el riesgo de confusión existente entre dos marcas, es el de que a los signos se les debe dar una visión de conjunto, observando todos los elementos que conforman cada una de las marcas confrontadas, sin descomponer o fraccionar sus partes; la doctrina agrega al respecto lo siguiente, sobre la comparación de marcas nominativas: “... ha de ser realizada una visión de conjunto o sintética, operando con la totalidad de los elementos integrantes, sin descomponer su unidad fonética y gráfica en fonemas o voces parciales, teniendo en

cuenta, por lo tanto, en el juicio comparativo la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia caracterizante, atribuyendo menor valor a los que ofrezcan atenuada función diferenciadora.” SIMILITUD ORTOGRAFICA - Definición / SIMILITUD FONETICA - Definición / SIMILITUD IDEOLOGICA - Definición Con respecto a las reglas para apreciar el riesgo de confusión entre signos nominativos, el Tribunal ha manifestado: La similitud que resulte de la comparación puede ser ortográfica, fonética o ideológica, tipos estos que merecen las siguientes consideraciones: La similitud ortográfica se produce por la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los que la secuencia de vocales, la extensión o longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden provocar que la confusión sea más palpable u obvia. La similitud fonética existe entre signos que al ser pronunciados causan un sonido semejante; tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; deben tomarse también en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados.La similitud ideológica se produce entre los signos que evocan la mismas o similares ideas, que se deriva de su parecido conceptual. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir

una de otra». SIGNOS ENGAÑOSOS - No cumple el requisito de la distintividad; fines de la prohibición de registrarlos Es importante resaltar que el Tribunal aludió a la irregistrabilidad de signos engañosos, precisando lo siguiente: «Se trata de una prohibición de carácter general que se configura con la posibilidad de que el signo induzca a engaño, sin necesidad de que éste se produzca efectivamente. La citada prohibición se desarrolla a través de una enumeración no exhaustiva de supuestos que tiene en común el motivo que impide su registro, cual es que el signo engañoso no cumple las funciones propias del signo distintivo, toda vez que, en lugar de indicar el origen empresarial del producto o servicio a que se refiere y su nivel de calidad, induce a engaño en torno a estas circunstancias, a los medios comerciales o al público consumidor o usuario, y, de este modo enturbia el mercado». La irregistrabilidad de signos engañosos constituye una prohibición de carácter general, en la que es suficiente que exista el riesgo de confusión aunque éste no se produzca efectivamente; la prohibición señalada, tiene por objeto tutelar el interés público de empresarios y consumidores, frente al engaño que pudiera producirse, como consecuencia del registro de una marca, que distorsione lo relativo al modo de fabricación, la calidad, la procedencia, las características o la aptitud para el empleo del producto ingresado al mercado. Al respecto Alberto Casado Cerviño, expresa lo siguiente:«La marca permite así un correcto funcionamiento del sistema de libre competencia y hace posible que los consumidores obtengan información fidedigna sobre el origen y la calidad de los productos o servicios.»

PREFIJOS DE USO COMUN - Al utilizar los de origen latín convierten los signos en marcas débiles / MARCA DEBIL - La constituye el signo que toma del latín prefijos comunes: LACRI / LACRIL Y LACRIS SYN - Marcas débiles al utilizar el prefijo común LACRI / LACRI - Raíz latina inapropiable: registrabilidad de LACRISYN Los signos en conflicto son denominativos. En el cotejo que le corresponde a la Sala efectuar por el aspecto visual se presentan así: LACRIL (Marca previamente registrada) LACRISYN (Marca solicitada). Consta en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española que «LACRI» es prefijo latino tomado de «LACRIMA» (lágrima), que interviene en todas las palabras relacionadas con este sustantivo; en efecto, se consignan las siguientes expresiones derivadas de esa raíz: Ha precisado la jurisprudencia que las denominaciones genéricas, descriptivas o que evoquen una cualidad del producto, su naturaleza o características y las que se han convertido en usuales o comunes, son inapropiables pues de conferirse derechos sobre palabras que pertenecen al uso generalizado, se impediría que otros empresarios los utilizaran. Si alguno de los elementos que integran el signo es genérico, descriptivo o si evoca una cualidad del producto o servicio, la marca deviene débil frente a otras que también incluyan uno de tales elementos o cualidades que, por su naturaleza, no admiten apropiación exclusiva. El titular de este tipo de marcas no puede impedir su inclusión en signos de terceros, ni puede

fundamentar en ese único hecho el riesgo de confusión entre los signos en disputa. Es lo que ocurre en este caso, pues la raíz LACRI no es apropiable de manera exclusiva para productos farmacéuticos y por esta razón las marcas de este especie1 conformadas con dicho prefijo deben soportar la existencia de otras que lo contengan, a condición de que el conjunto resultante de su combinación con otros elementos sea novedoso, original y diferenciable de las marcas ya registradas. En el asunto sub-examine el titular de la marca censurada ha utilizado un elemento que evoca una cualidad posible del producto, como es la raíz «LACRI» frente a la cual el titular de la marca opositora LACRIL, por utilizar igual elemento no puede impedir su inclusión en signos de terceros, ni puede fundamentar en ese único hecho el riesgo de confusión, de suerte que cualquier signo que se distinga de las marcas previamente registradas, en forma tal que no resulte idéntico a ninguna de éstas, es susceptible de registro. Por tanto, el signo LACRISYN resulta registrable frente a marcas que utilizan el mismo concepto, como es el caso de la marca opositora LACRIL pese a la identidad de la raíz evocativa, pues, se reitera, una y otra son marcas débiles que no pueden pretender derecho exclusivo sobre la raíz «LACRI». En el caso presente la sílaba terminal «SYN» otorga suficiente distintividad al signo «LACRISYN» con respecto a la marca «LACRIL» previamente registrada por ALLERGAN INC, haciéndolas

diferenciables desde el punto de vista conceptual, gráfico y fonético. Conceptualmente, los signos «LACRISYN» y «LACRIL» no son similares, pues «LACRISYN» carece de significado, y, por tanto, debe considerársele expresión de fantasía. Desde el punto de vista gráfico y ortográfico las dos marcas son absolutamente diferentes, pues mientras que la opositora se forma con dos sílabas, la solicitada tiene tres y difieren en la sílaba terminal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Bogotá, ocho (8) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00274-01

Actor: ALLERGAN INC.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

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Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por ALLERGAN INC. contra el acto administrativo con que la Superintendencia de Industria y Comercio concedió a LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA Y CIA S.C.A el registro de la marca «LACRISYN» para distinguir productos comprendidos en la Clase 5ª Internacional2.

I. LA DEMANDA ALLERGAN INC., domiciliada en Irvine, California, Estados Unidos de Norteamérica, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad simple

presentó la siguiente demanda : 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 32676 de 28 de septiembre de 2001 por

la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por ALLERGAN INC. y concedió el registro de la marca «LACRISYN» a favor de LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA Y CIA S.C.A. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 41326 de 10 de diciembre de 2001 con la cual la misma funcionaria decidió el recurso de reposición, confirmando la decisión anterior. 2 Estos son: «Productos farmacéuticos y veterinarios; productos higiénicos para la medicina; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y para improntas dentales; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas.» 1.1.3. Que se declare nula la Resolución 6078 de 27 de febrero de 2002, por la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial decidió el recurso de apelación, confirmando el acto impugnado. 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el certificado de registro de la marca «LACRISYN» para distinguir productos comprendidos en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. 1.2. Hechos  El 19 de julio de 2000 LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA Y CIA S.C.A. presentó solicitud de registro como marca del signo «LACRISYN» para

distinguir productos comprendidos en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza.  Publicada la solicitud de registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial No. 499 de 26 de diciembre de 2001, ALLERGAN INC. presentó observaciones con fundamento en su marca previamente registrada «LACRIL» según certificado 71.986, del 18 de septiembre de 1970 con vigencia hasta el 18 de septiembre de 2010.  Mediante Resolución 32676 de 28 de septiembre de 2001, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por ALLERGAN INC. y otorgó a LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA Y CIA S.C.A. el registro de la marca «LACRISYN» en la Clase 5ª Internacional por considerar que entre el signo presentado a registro y la marca previamente registrada no existían semejanzas capaces de inducir al público en error.  ALLERGAN INC. interpuso el 7 de noviembre de 2001 los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 32676. El primero se decidió por Resolución 41326 de 10 de diciembre de 2001, mediante la cual la misma Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó la decisión.  Por Resolución 6078 del 27 de febrero de 2002, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución 32676

en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora invoca como violados los artículos 135 literal i), 136 literal a) y 137 de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y 35, 56 y 59 CCA. Se violó el artículo 136 literal a) de la Decisión a cuyo tenor no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afecte indebidamente derechos de terceros, en particular cuando sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente registrada para los mismos productos, o para productos respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. Al efectuar el examen de registrabilidad la Superintendencia de Industria y Comercio debió tener en cuenta que el signo presentado a registro «LACRISYN» reproduce casi completamente la marca «LACRIL», previamente registrada por

ALLERGAN INC.

La marca «LACRIL» es un vocablo de fantasía, que no existe en el lenguaje común, por lo cual goza de plena protección legal. LACRI no es un prefijo común y carece de significado en lengua española, pues el hispano parlante dice «lágrima» en vez de «lácrima», «lagrimal» en vez de «lacrimal», o «lagrimoso» en vez de «lacrimoso». La terminación SYN no desvanece el riesgo de confusión entre el signo «LACRISYN» y la marca registrada «LACRIL», pues el consumidor desprevenido podría creer que el distinguido con el signo «LACRISYN» es un nuevo producto

fabricado por ALLERGAN INC. La Superintendencia de Industria y Comercio violó el literal i) del artículo 135 de la Decisión 486 pues el uso de la marca «LACRISYN» puede engañar al público consumidor en relación con el origen empresarial de los productos pues puede creer que se trata de una variedad de los productos que ALLERGAN INC. fabrica y comercializa con su marca «LACRIL». Se violó el artículo 137 de la Decisión 486 que establece que la oficina nacional competente podrá denegar el registro de un signo como marca cuando se tengan indicios razonables que le permitan inferir que ha sido solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. ALLERGAN INC. es asimismo propietaria de las marcas «LACRIPLUS»3 registrada según certificado No. 193.006 con vigencia hasta el 22 de enero de 2007 y «LACRILUBE»4 registrada según certificado No. 131.897 con vigencia hasta el 7 de febrero de 2006 para distinguir productos en la misma Clase 5ª Internacional. Al otorgar a LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA Y CIA S.C.A. el registro de la marca «LACRISYN» la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta que ésta reproduce la marca previamente registrada «LACRIL» de propiedad de ALLERGAN INC., indicio que le permitía inferir que fue solicitado para facilitar un acto de competencia desleal por parte de la empresa solicitante del registro.

II. LA CONTESTACIÓN 2.1. El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio defendió la legalidad de los actos demandados y sostuvo que los signos en conflicto no

causan confusión en el público, pues cada uno tiene elementos distintivos de orden gráfico y fonético suficientes que permiten diferenciar los productos y a sus fabricantes. 2.2. LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA. Y CIA S.C.A. en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso fue notificado personalmente de la demanda el 28 de noviembre de 20025 pero no la contestó.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes insistieron en los mismos argumentos expuestos en la demanda y la respectiva contestación. 3 Fl. 40 4 Fl. 41 5 Fl. 71

IV. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL A solicitud de la Sala se obtuvo la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de las normas de dicho Acuerdo indicadas en los cargos. Sus lineamientos serán tomados en consideración, en lo pertinente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. LA LEY COMUNITARIA EN EL TIEMPO Para la Sala es claro que, en virtud del principio de legalidad, la normativa aplicable al caso concreto es la que se encontraba vigente al tiempo de expedirse el acto que se demanda.

En este caso, la actora demanda el acto administrativo con que la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca «LACRISYN»6, para distinguir productos comprendidos en la Clase 5ª Internacional. La Superintendencia de Industria y Comercio efectuó el análisis de registrabilidad que condujo a la concesión del registro del signo «LACRISYN» como marca con fundamento en los artículos 136 literales a) y f), 137, 146, 148 y 150 de la Decisión

486, que entró en vigencia el 1° de diciembre de 2000. Por tanto, la Sala examinará la registrabilidad del signo en controversia a la luz de esas normas. Cabe destacar que el contenido normativo de las normas de la Decisión 486 que la actora invoca como violadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, atinentes a la irregistrabilidad de un signo como marca coinciden con la regulación prevista en la Decisión 344 de la Comisión de Cartagena. 5.2. EL CASO CONCRETO Mediante el acto acusado la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la observación presentada por ALLERGAN INC. y concedió a LABORATORIOS SYNTHESIS LTDA. Y CIA S.C.A 6 Y así se desprende de las pretensiones de la demanda el registro de la marca nominativa «LACRISYN» para distinguir productos de la Clase 5ª Internacional, por considerarla suficientemente distintiva en relación con «LACRIL», y por estimar que su coexistencia en el mercado no causa confusión en el público consumidor. Los productos comprendidos en la Clase 5ª Internacional para los cuales se solicitó el registro del signo nominativo «LACRISYN» son los siguientes: «Productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y para moldes dentales; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; funguicidas, herbicidas.» Visto el concepto de la violación corresponde a la Sala valorar si, a la luz de los

artículos 135 literal i), 136 literal a) y 137 de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el signo nominativo «LACRISYN» era o no registrable como marca para distinguir productos comprendidos en la Clase 5ª Internacional, dada la existencia de la marca «LACRIL» registrada con anterioridad a favor de ALLERGAN INC., en la misma clase. Las normas comunitarias preceptúan: «DECISIÓN 486 « Artículo 135-. No podrán registrarse como marcas los signos que: [...] i) puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate; Artículo 136-. No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: [...] a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; Artículo 137.- Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro». El registro del signo «LACRISYN» como marca se concedió para los mismos productos comprendidos en la Clase 5ª de la Clasificación Internacional.

Para determinar si las semejanzas entre las marcas en conflicto pueden inducir al público consumidor a error, la Sala acudirá a los requisitos que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina exige, según la Interpretación Prejudicial No. 12IP-2004 emitida en este proceso: «La distintividad hace posible que se identifiquen los productos o servicios, facilitando que el público realice la elección de los bienes que desee adquirir; el carácter distintivo de la marca le da a la mercadería individualidad y permite que un producto sea reconocido de entre otros similares que se ofertan en el mercado por sus competidores. Jorge Otamendi al respecto del carácter distintivo de la marca señala que: «El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades». La perceptibilidad es la posibilidad que tiene un signo para poder materializarse, a fin de ser aprehendido por los consumidores o usuarios a través de los sentidos y asimilado por la inteligencia. La marca es un bien inmaterial, es decir que no tiene existencia corporal y, para que pueda ser captada, se hace indispensable que lo abstracto o inmaterial adquiera forma perceptible o material, a fin de que pueda ser identificada. La marca se materializa por medio del uso de elementos tales como letras, números, palabras, dibujos, etc. La susceptibilidad de representación gráfica, permite constituir una imagen o una idea del signo, y consiste en

representaciones realizadas a través de palabras, números, gráficos, colores, figuras, etc., de manera que sus componentes puedan ser apreciados. Sobre el tema, la doctrina señala lo que sigue: «La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados.» Con respecto a las reglas para apreciar el riesgo de confusión entre signos nominativos, el Tribunal ha manifestado: «Para determinar el riesgo de confusión que pueda producirse entre dos marcas, el Tribunal Andino en su jurisprudencia, ha establecido reglas o criterios que deben guiar al juzgador, para que éste emita una decisión certera, acerca de si entre las marcas existe o no el riesgo de confusión que impida la existencia legal del registro marcario. Uno de los criterios más importantes para determinar el riesgo de confusión existente entre dos marcas, es el de que a los signos se les debe dar una visión de conjunto, observando todos los elementos que conforman cada una de las marcas confrontadas, sin descomponer o fraccionar sus partes; la doctrina agrega al respecto lo siguiente, sobre la comparación de marcas nominativas: “... ha de ser realizada una visión de conjunto o sintética, operando con la totalidad de los elementos integrantes, sin descomponer su unidad fonética y gráfica en fonemas o voces parciales, teniendo en cuenta, por lo tanto, en el juicio comparativo la totalidad de las sílabas y letras que forman los

vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia caracterizante, atribuyendo menor valor a los que ofrezcan atenuada función diferenciadora.” La similitud que resulte de la comparación puede ser ortográfica, fonética o ideológica, tipos estos que merecen las siguientes consideraciones: La similitud ortográfica se produce por la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los que la secuencia de vocales, la extensión o longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes, pueden provocar que la confusión sea más palpable u obvia. La similitud fonética existe entre signos que al ser pronunciados causan un sonido semejante; tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; deben tomarse también en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. La similitud ideológica se produce entre los signos que evocan la mismas o similares ideas, que se deriva de su parecido conceptual. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra». Es importante resaltar que el Tribunal aludió a la irregistrabilidad de signos engañosos, precisando lo siguiente: «Se trata de una prohibición de carácter general que se configura con la posibilidad de que el signo induzca a engaño, sin necesidad de que éste se produzca efectivamente. La citada prohibición se

desarrolla a través de una enumeración no exhaustiva de supuestos que tiene en común el motivo que impide su registro, cual es que el signo engañoso no cumple las funciones propias del signo distintivo, toda vez que, en lugar de indicar el origen empresarial del producto o servicio a que se refiere y su nivel de calidad, induce a engaño en torno a estas circunstancias, a los medios comerciales o al público consumidor o usuario, y, de este modo enturbia el mercado». La irregistrabilidad de signos engañosos constituye una prohibición de carácter general, en la que es suficiente que exista el riesgo de confusión aunque éste no se produzca efectivamente; la prohibición señalada, tiene por objeto tutelar el interés público de empresarios y consumidores, frente al engaño que pudiera producirse, como consecuencia del registro de una marca, que distorsione lo relativo al modo de fabricación, la calidad, la procedencia, las características o la aptitud para el empleo del producto ingresado al mercado. Al respecto Alberto Casado Cerviño, expresa lo siguiente: «La marca permite así un correcto funcionamiento del sistema de libre competencia y hace posible que los consumidores obtengan información fidedigna sobre el origen y la calidad de los productos o servicios.» Sobre el tema la doctrina hace, también el siguiente aporte: «Hay signos que aplicados a determinados productos o servicios inducen a hacer creer al público consumidor que aquéllos tienen determinadas características. Estas marcas que inducen o provocan el error son llamadas marcas engañosas.» «La anterior prohibición obedece al interés del legislador en evitar que los consumidores sean engañados, tanto sobre las bondades de la

empresa productora o prestante del servicio, como sobre las bondades atribuidas a los mismos, lo cual como queda claro tiende a la protección de un lado de la transparencia que debe acompañar a la actividad comercial y de otro lado a la protección general de los consumidores. «De ésta forma se le otorga a la administración, la facultad de determinar cuándo un signo pretende una finalidad defraudatoria, y en consecuencia negar su registro, en aras de la protección de los usos honestos del comercio y la defensa del interés general». Se trata de marcas farmacéuticas, respecto de las cuales el Tribunal Andino7 ha sentado unos criterios de análisis especiales que responden a la necesidad de proteger al consumidor frente al riesgo de confusión que, de ocurrir entre productos farmacéuticos, podría afectar la salud del consumidor que caiga en error. Al respecto, ha señalado el Tribunal8: «En las marcas farmacéuticas especialmente, se utilizan elementos o palabras de uso común o generalizado que no deben entrar en la comparación, lo que supone una excepción al principio que el examen comparativo ha de realizarse atendiendo a una simple visión de los signos enfrentados, donde la estructura prevalezca sobre los componentes parciales. Si las denominaciones enfrentadas tienen algún elemento genérico común a las mismas “este elemento no debe ser tenido en cuenta en el momento de realizarse la comparación.» 7 Proceso No. 13-IP-97 8 Ibidem La Sala reitera que tratándose de marcas farmacéuticas, el análisis debe ser más riguroso ante las nefastas consecuencias que pudiese tener para la salud una

eventual confusión al momento de adquirir un producto farmacéutico. Así lo recordó el Tribunal en la Interpretación Prejudicial rendida dentro del proceso 48-IP-2000: «En cuanto al examen de las marcas farmacéuticas, el Tribunal observa que inicialmente el examinador, func