CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2002-00331-01-2009

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que negó la práctica de una inspección judicial / INSPECCIÓN JUDICIAL – Requisitos / SOLICITUD DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS – Procede respecto de los que están en poder de la otra parte o de un tercero / INSPECCIÓN JUDICIAL CON EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS – Eventos de procedencia / INSPECCIÓN JUDICIAL CON EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS – No procede su decreto porque los documentos están en poder de quien solicita la prueba Estima la Sala que asiste razón a la sociedad Súpertiendas y Droguería Olímpica S.A., en cuanto a que la prueba no está encaminada a demostrar el uso de la marca comercial sino del nombre y enseña comercial y que la manera de establecer el momento de protección es probando el uso continuo, actual y público de los mismos. Así pues, considera la Sala que es necesario estudiar si la solicitada inspección judicial, cumple los requisitos del artículo 178 del C.P.C. Al respecto, cabe resaltar que la inspección judicial con exhibición de documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 del C.P.C., solo es necesaria cuando los documentos que se pretenden consultar se hallen en poder de otra parte o de un tercero. En este mismo sentido, el artículo 268 del C.P.C, dispone que es deber de las partes aportar el original de los documentos privados, que estén en su poder. En consecuencia, como los documentos sobre los cuales se solicita la inspección, están en poder de quien pidió la prueba y el mismo puede aportarlos al proceso, no se dan los presupuestos para decretar la práctica de la misma.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

183 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 178 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 268 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 283

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00331-01

Actor: POLLO OLIMPICO S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora, contra el proveído de 12 de junio de 2009, proferido por la Consejera doctora MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN en Sala Unitaria, a través del cual se denegó la práctica de una inspección judicial.

I.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Sala Unitaria de la Consejera doctora MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN fundó su decisión, en las siguientes consideraciones. Estimó que no era necesario decretar la práctica de la inspección judicial con intervención de peritos, para la revisión de libros y documentos contables con el fin de establecer el uso de la marca comercial, toda vez que la empresa que solicita la prueba puede aportar al proceso las copias de dichos libros en los que se demuestra el uso de la marca.

En consecuencia, consideró que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.P.C., dicha prueba era innecesaria. II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la actora, manifestó no estar de acuerdo con la decisión, por las razones que a continuación se enuncian. Manifiesta que la prueba solicitada tenía como fin demostrar el uso de la marca y enseña comercial. Explica que de acuerdo con el ordenamiento jurídico andino existen tres tipos de protección a la propiedad industrial, tales como; el nombre comercial, la enseña comercial y la marca comercial. En este sentido, explica que para que sea protegido el nombre y enseña comercial, es necesario probar el uso de los mismos, pues su protección nace por este y no por su depósito. Sostiene que el auto recurrido, se sustenta en que la prueba esta encaminada a demostrar el uso de la marca, lo cual no corresponde con la realidad, pues lo que se pretende probar es el uso del nombre y enseña comercial. Agrega que es necesario no solo probar el uso del signo antes del 5 de agosto de 1993, sino que es menester acreditar que ese uso es actual y continuo, razón por la cual es imperiosa la necesidad de decretar la citada inspección judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con el artículo 183 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serian apelables, de haberse dictado por el inferior, en la medida en que es susceptible del recurso de apelación según lo dispone el artículo 181,

numeral 8°, ibídem. La sociedad Súpertiendas y Droguería Olímpica S.A., al momento de contestar la demanda, en su calidad de tercero interesado en la resultas del proceso solicitó: “… que se practique una inspección judicial con intervención de peritos en la sede administrativa de la sociedad OLIMPICA S.A., ubicada en la carrera No.36 No.38 -03 de la ciudad de Barraquilla, Departamento de Atlántico, con el objeto de que mediante la exhibición de libros y documentos contables, que se encuentran en poder de OLIMPICA S.A., se establezca el uso de la enseña y nombre comercial OLIMPICA, con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de registro de la marca POLLO OLYMPICO (MIXTA), es decir, antes del 5 de agosto de 1993…”(Negrilla y subrayado fuera de texto) Estima la Sala que asiste razón a la sociedad Súpertiendas y Droguería Olímpica S.A., en cuanto a que la prueba no está encaminada a demostrar el uso de la marca comercial sino del nombre y enseña comercial y que la manera de establecer el momento de protección es probando el uso continuo, actual y público de los mismos. Así pues, considera la Sala que es necesario estudiar si la solicitada inspección judicial, cumple los requisitos del artículo 178 del C.P.C. Al respecto, cabe resaltar que la inspección judicial con exhibición de documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 del C.P.C., solo es necesaria cuando los documentos que se pretenden consultar se hallen en poder de otra parte o de un tercero. En este mismo sentido, el artículo 268 del C.P.C, dispone que es deber de las

partes aportar el original de los documentos privados, que estén en su poder. En consecuencia, como los documentos sobre los cuales se solicita la inspección, están en poder de quien pidió la prueba y el mismo puede aportarlos al proceso, no se dan los presupuestos para decretar la práctica de la misma. En ese orden de ideas se tiene que, asistió razón a la Consejera doctora MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN, al rechazar el decreto de dicha prueba. En consecuencia, el proveído recurrido habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala de Decisión, R E S U E L V E : CONFÍRMASE el auto suplicado. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de septiembre de 2008.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO