CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2002-00394-01-2006

CONEXION COMPETITIVA - Criterios para establecerla Lo anterior traslada el debate al problema de la semejanza entre los productos distinguidos por las marcas confrontadas, sobre lo cual en la citada interpretación prejudicial, bajo el título de “CONEXIÓN COMPETITIVA”, se señalan elementos de juicio bajo el título de criterios de conexión, que en resumen son los siguientes: a) - La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclator, cuando el registro se limita a uno o varios de los productos de una misma clase, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. b) - Conexión competitiva en virtud de los canales de comercialización, como serían los de distribución y establecimientos de venta al público, de suerte que ella se da cuando los productos son vendidos en establecimientos especializados o en pequeños lugares de expendio donde marcas similares pueden ser confundidos cuando los productos guardan relación, ya que “ocasiones sucede que los locales a través de los cuales se comercializa, no dan lugar a la conexión competitiva entre aquellos bienes, como sucede en el caso de las grandes tiendas o supermercados, en los cuales se distribuye toda clase de productos y pasa inadvertido para el consumidor la similitud de uno con otro.” ( folio 196 ). c) - Identidad o disparidad de los canales de publicidad. Si ambos productos se difunden a través de los medios generales de publicidad (radio, televisión o prensa ), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor. d) – Relación o vinculación entre productos. Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva: cocinas

y refrigeradores tienen relación. Helados y muebles, no la tienen. e) – Uso conjunto o complementariedad de productos. En cuanto los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro (puertas y ventanas). f) – Partes y accesorios. La confusión en este caso se produciría si entre el producto principal y el accesorio hay una cierta identidad con el producto final. g) - Mismo género de los productos. Si pese a estar en diferentes clases, tienen características generales comunes, existe posibilidad de similitud (medias de deporte y medias de vestir). h) – Misma finalidad de los productos. Si son idénticos o de naturaleza semejante, uso o idénticas finalidades, pueden inducir a error, ya que esa circunstancia puede dar lugar a que se les hallase en el mismo mercado. i) - La intercambiabilidad entre dichos productos. Si es posible que los consumidores los consideren sustituibles entre sí para las mismas finalidades. CONSUMIDOR MEDIO - Definición / PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA MARCA - Criterios de conexión competitiva La Sala agrega que igualmente cabe tener en cuenta la clase de consumidor y su grado de atención al momento de diferenciar, identificar y seleccionar el producto, debiéndose considerar que “el consumidor al que debe tenerse en cuenta para establecer el posible riesgo de confusión entre marcas, es el llamado ‘consumidor medio’ o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes...” ( sentencia 26 de noviembre del 2004, expediente núm.: 11001 0324

000 2001 00110 01, caso marcas CHOKY MALTA LEONA VS. CHOKIS). Consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafontt Pianeta ). Tales criterios obedecen al principio de especialidad de la marca, consagrado en el artículo 85 de la Decisión 344, según la jurisprudencia comunitaria. SEMEJANZA POR CONEXION COMPETITIVA - Inexistencia entre signos idénticos por estar en nomenclaturas y canales de comercialización distintos: NENUCO Siguiendo los criterios reseñados, se observa que al comparar los productos de la clase 3, con los que distingue la marca opositora, se dan más diferencias que semejanzas entre ellas, como quiera que además de estar en nomenclatores diferentes, esto es, en clases distintas, los canales de comercialización, con una alta probabilidad van a ser diferentes, toda vez que se tienden a ofrecer separadamente en establecimientos especializados, y si se ofrecen en grandes tiendas o supermercados, forzosamente van a estar en secciones separadas, igualmente especializadas. Muy rara vez se ofrecen productos de limpieza y aseo personal, así como cosméticos, perfumería, aceites esenciales y lociones capilares, junto a vestidos y calzados. Tampoco se evidencia relación entre ellos, distinta a la de satisfacer necesidades personales, que sería la misma relación que habría entre helados y muebles, que según el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no tienen relación; como tampoco hay complementariedad en ellos, pues se pueden utilizar, y de hecho se usan o se consumen de manera independiente y separada. No están sujetos a la necesidad de ser utilizados o

consumidos en conjunto, ni los fungen como partes que den origen o se fusionen en un producto final. En efecto, es claro que la finalidad de los productos de la clase 3 es directamente la de facilitar las labores o actividades de limpieza y de aseo personal; mientras que los de la clase 25 sirve para cumplir una función de protección o cubrimiento del cuerpo humano. Justamente, por tener finalidades claramente diversas no son sustituibles o intercambiables entre sí para cumplir la misma finalidad. No se ve, por ejemplo, cómo jabones puedan ser sustituidos con vestidos, o lociones capilares con botas, y viceversa. MARCAS IDENTICAS - Nenuco mixta y Nenuco denominativa: registrabilidad ante inexistencia de conexión competitiva / CONEXION COMPETITIVAInexistencia entre signos idénticos / REGISTRABILIDAD DE MARCAS IDENTICAS - Procedencia / MARCA NOTORIA - Por especial protección no requiere considerar los productos o servicios Así las cosas, la Sala encuentra que no se da riesgo tal de confusión entre NENUCO (MIXTA) para productos de la clase 3, y NENUCO (NOMINATIVA), para distinguir productos de la clase 25, que haga irregistrable el primer signo por virtud de la causal descrita en el artículo 135, literal a, de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de la Comunidad Andina, sino que, vistos en conjunto, atendiendo los criterios atinentes a la conexidad de competitividad, son mayores las diferencias que las semejanzas, de donde ambos pueden convivir como marca en el mercado sin que surja un riesgo significativo de confusión que pueda inducir en error a los

consumidores. Por consiguiente, pese a ser signos idénticos, en cuanto están constituidos con una misma expresión gráfica y fonéticamente igual, se concluye que por distinguir productos diferentes, entre los cuales no se da conexión competitiva, la marca NENUCO (MIXTA) para distinguir productos de la clase 3 puede coexistir en el mercado con la marca NENUCO (NOMINATIVA) para distinguir productos de las clase 25, de modo que no hay riesgo de confusión entre ellas, luego aquella cumple con el requisito de distintividad, al cual se suman los de perceptibilidad y susceptibilidad de ser representada gráficamente, de allí que el acto acusado viola los artículos 134, literales a y b), 136, literal a) y 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, invocados en la demanda, y amerite su nulidad en cuanto declaró fundadas la oposición basada en la marca nominativa NENUCO para productos de la referida clase 3, y negó el registro de la marca NENUCO (MIXTA) para productos de la clase 25, y se restablezca el derecho de la actora disponiendo que la demandada conceda el registro de esa marca a favor de la accionante, dado que las únicas razones expuestas para negarla radican en la confundibilidad de ésta con aquélla, situación descartada en el análisis aquí realizado. Además, no se probó en el plenario que la marca NENUCO (MIXTA) constituya una marca notoria y que por ello merezca la especial protección que establece la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, según la cual no es menester considerar los productos o servicios de que se trate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00394-01

Actor: DOMINGO MARTINEZ GOMEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el accionante contra La NaciónSuperintendencia de Industria y Comercio por la decisión de negarle la solicitud de registro de la marca NENUCO (MIXTA), para distinguir productos de la clase

25. I.- LA DEMANDA DOMINGO MARTINEZ GOMEZ, mediante apoderado, en demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita a la Sala que en proceso de única instancia acceda a las siguientes

1. Pretensiones 1.1.- Que declare la nulidad de las resoluciones núms.: 43466 de 24 de diciembre de 2001, 06417 de 27 de febrero de 2002 y 18094 de 13 de junio de 2002, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del expediente administrativo núm. 01-34885 y mediante las cuales, en su orden, se negó el registro de la marca “NENUCO ” (mixta) solicitada por el actor para distinguir productos comprendidos en la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza y se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la

primera resolución mencionada, en el sentido de confirmarla. 1.2.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la demandada concederle el registro que le fue negado y publicar la sentencia que se profiera en la Gaceta de Propiedad Industrial.

2. Los hechos 2.1. El señor DOMINGO MARTINEZ GOMEZ presentó, ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitud de registro de la marca “NENUCO” (mixta) para distinguir productos de la Clase 25 Internacional, cuyo extracto fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial el 27 de junio de 2001 y frente a la cual se opuso la sociedad RECKITT & COLMAN S.A., argumentando que ese signo es confundible con el de la marca “NENUCO”

(nominativa) Clase 03 internacional, por considerar que los productos identificados por las dos marcas guardan similitud entre sí. 2.2. Mediante la Resolución núm. 43.466 del 24 de diciembre del 2001 la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró fundada la oposición y negó el registro de la marca solicitada, decisión contra la cual el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, el primero de los cuales fue resuelto por la misma funcionaria a través de la Resolución núm. 06417 de 27 de febrero del 2002 en el sentido de confirmar la resolución recurrida y conceder el recurso de apelación, medio de impugnación que fue desatado mediante la Resolución núm. 18094 del 13 de junio de 2002 del

Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la mencionada entidad, también confirmando la decisión apelada. 3.- Normas violadas y concepto de su violación. La demandante invoca como violados los artículos 134, literales a y b), 136, literal a) y 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina; 35 y 56 del C.C.A., y 61 de la Constitución Política, porque la Superintendencia no tuvo en cuenta que no hay suficiente relación de clases entre los productos amparados por los signos confrontados que genere confusión o asociación, luego se equivocó al hacer el estudio de confundibilidad al omitir el valor intrínseco y preponderante de la parte gráfica de la marca solicitada, que utiliza una pareja de niños en pañales, entre otras características de su diseño, y hacer un erróneo examen de confundibilidad en el que desconoció el principio de especialidad al relacionar sin mayor reflexión productos de la Clase 25 con los de la Clase 3 Internacional. No tuvo en cuenta, entonces, que los signos confrontados son de clases distintas y que el solicitante es titular de varios registros sobre la expresión NENUCO en las clases 20, 24 y 25, de modo que desde mucho tiempo atrás ha venido utilizando esa marca para distinguir los productos que ofrece, sin que hasta el momento se haya producido algún tipo de confusión entre el público consumidor. De esa forma violó los artículos 35 y 56 del C.C.A. El artículo 61 de la Constitución Política es violado porque en razón de lo antes expuesto se ha negado a la actora la protección a la propiedad intelectual que consagra dicho precepto. Frente a la relación de los productos expresa que aunque se expendan en

almacenes de cadena, no hay suficiente relación de clases como para presumir el riesgo de confusión o asociación, por lo que el problema de confundibilidad decretado por la Superintendencia demandada sólo existe en la oposición formulada, toda vez que las marcas coexisten en el mercado internacional amparadas por certificados conferidos por la comunidad económica europea, situación que pudo ser verificada con las pruebas que fueron solicitadas pero no se decretaron y que hubieran permitido demostrar que el conflicto entre las marcas es un asunto ya fallado por la comunidad internacional, motivo más que suficiente para que se le concediera el registro que le fue negado. El argumento de la Superintendencia demandada para negar el registro de la marca NENUCO (mixta) se centra en que los perfumes, contenidos dentro del listado de la clase 3, tienen relación indirecta para el consumidor con la clase 25 internacional, (vestido, calzado y sombrerería), como quiera que su naturaleza y finalidad son las mismas, afirmación carente de sentido y producto de un estudio somero del asunto si se tiene en cuenta que los vestidos, el calzado y la sombrerería nunca tendrán la misma naturaleza de los perfumes que son materias odoríficas y aromáticas, así que un vestido de tela por sí solo no desprende ninguna sensación de buen olor, por lo que los productos de las clases 3 y 25 no tienen la misma, ni parecida finalidad, esto es, el cuidado. Al efectuar el estudio de confundibilidad entre las marcas confrontadas la administración se equivocó, pues aprecio indebidamente el aspecto gráfico del signo solicitado que es preponderante y significativo dentro del conjunto marcario, dada la multiplicidad de los elementos figurativos que lo componen, los que

interpretan claramente los productos que protege la marca, de ahí que no sea aceptable sostener que el signo solicitado carece de elementos que lo diferencian del signo opositor, que es de carácter nominativo, así como de cualquier elemento gráfico que ayude al público consumidor a relacionar a éste con el solicitado cuando, por el contrario, de existir dos expresiones similares, el consumidor cuenta con la imagen figurativa que divide la parte nominativa del signo que le otorgan las herramientas necesarias para diferenciar una de otra sin llegar a confundirlas, circunstancias que fue omitidas por la Superintendencia demandada y que deben ser rectificadas por la misma so pena de que los esfuerzos del actor para resaltar la parte gráfica del signo sean desconocidos. Concluye que al efectuar el análisis sucesivo y de conjunto de las marcas NENUCO (M) clase 25 y NENUCO (N) clase 3 no se presentan semejanzas susceptibles de inducir al público a error, porque la segunda está complementada por una serie de figuras, trazos, colores y diseños que la hacen diferente de otras parecidas, similares e incluso idénticas, además de que las dos marcas se encuentran en diferentes clases internacionales y que el solicitante es titular de varios registros sobre la expresión NENUCO en las clases 20, 24 y 25, marca que ha venido utilizando desde mucho tiempo atrás para distinguir sus productos sin que hasta el momento se haya producido algún tipo de confusión entre el público consumidor. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio aceptó como ciertos los hechos de la demanda, y sostiene en sus escritos de contestación de

demanda y alegatos de conclusión, que con la expedición de los actos administrativos acusados la entidad no incurrió en violación alguna de las normas invocadas por la parte actora en sustento de sus pretensiones anulatorias; que los mismos se profirieron de conformidad con las atribuciones legales otorgadas por el Decreto 2153 de 1992 y la Decisión 486 de la Comunidad Andina, es decir con plena competencia para estudiar y resolver sobre las solicitudes marcarias y que la actuación administrativa por ella adelantada se ajustó plenamente al trámite administrativo previsto en materia marcaria, se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa por lo que los actos acusados no son nulos. Es evidente que la marca NENUCO (mixta), clase 25, si bien es susceptible de representación gráfica, carece de fuerza distintiva por cuanto al efectuar el examen en conjunto de los signos enfrentados “NENUCO” (mixta) y “NENUCO” (nominativa) se presentan semejanzas de carácter ortográfico, visual, auditivo y conceptual que hacen difícil su diferenciación por parte del consumidor, más aun cuando en este tipo de marca el elemento denominativo NENUCO es el que predomina. La marca solicitada NENUCO (mixta) clase 25, identifica ropa en general y zapatos, mientras que la marca NENUCO (nominativa) ampara productos de la clase 3 entre los que se encuentran los perfumes. Si bien tales marcas amparan productos comprendidos en clases distintas se presenta una indudable relación real para el consumidor que lo llevaría a pensar sobre el mismo origen empresarial, que existe vinculación jurídica o económica entre los titulares o una

estrecha relación por su uso entre los productos de las clases 3 y 25, cuya naturaleza y finalidad es la misma, lo cual le generaría confusión, pues podría creer que se trata de la misma marca o de marcas que pertenecen a un mismo titular, que distinguen una nueva o un misma línea de productos debido a que se encuentran destinados a un mismo tipo de consumidor y presentan iguales canales de comercialización, razón por la cual los signos confrontados no pueden coexistir pacíficamente en el mercado, ya que inducen al consumidor a error y podrían generar perjuicios y afectar el derecho de terceros. En consecuencia los actos administrativos acusados no son nulos, se ajustan a las disposiciones legales vigentes aplicables sobre marcas y no violan normas de carácter superior como lo aduce la parte demandante, por lo que su legalidad debe mantenerse incólume. 2.- El apoderado de sociedad tercera interesada en el proceso no hizo manifestación alguna. III.- PRUEBAS Se trajeron como tales, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción. Las partes allegaron en su oportunidad diversas pruebas documentales relacionadas con el asunto. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION La actora retomó lo expuesto en los cargos de la demanda y la entidad demandada hizo lo propio con sus argumentos de defensa del acto ya reseñado, incluyendo los antecedentes jurisprudenciales aportados en la contestación de la demanda, alusivos a los requisitos para el registro de marcas y a la confundibilidad de signos marcarios.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Sala solicita que se requiera la

interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (folio 163).

VI. INTERPRETACION PREJUDICIAL La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala respecto de la norma del Acuerdo de Cartagena que se invoca en los cargos, se surtió en el proceso 141-IP-2005, con fecha 6 de octubre de 2005, en el cual concluye: “1. Un signo puede ser registrado como marca, cuando distingue productos o servicios en el mercado y reúne, además, el requisito de ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con lo establecido por el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Esa aptitud se confirmará, por cierto, si la denominación cuyo registro se solicita no se encuentra comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 135 y 136 de la misma Decisión. “2. En la comparación que incluya a una marca mixta, debe tenerse presente cual es el elemento que prevalece o predomina sobre el otro, es decir, encontrar la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor. Por regla general, en los signos mixtos predomina el elemento denominativo, que es la expresión de la palabra como medio idóneo para requerir el producto o el servicio deseados; exigiéndose que en tales casos, no se presente confusión al ser realizado el cotejo marcario, como condición que posibilita la coexistencia de los signos en el mercado.

3. No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 136, literal a) de la referida Decisión 486 y en

relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca puede causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la prohibición de irregistrabilidad.

4. Para la determinación de la confundibilidad entre dos signos, se debe observar de manera especial sus semejanzas antes que sus diferencias, con el objeto de evitar la posibilidad de equívoco en que pueda incurrir el consumidor al apreciar los distintivos en cotejo.

5. El riesgo de confusión deberá ser analizado por la Autoridad Nacional Competente o por el Juez, según corresponda, sujetándose a las reglas de comparación de signos y considerando que aquél puede presentarse por similitudes gráficas, fonéticas y conceptuales.

6. La Oficina Nacional Competente, hayan sido o no presentado oposiciones (sic), realizará obligatoriamente el examen de registrabilidad, de manera previa a conceder o negar el registro de una marca, debiendo comunicar su decisión al peticionario por medio de resolución debidamente motivada.

7. Para llegar a determinar la similitud entre dos marcas, se ha de considerar también los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos amparados por las mismas. Deberá tenerse en cuenta en ese contexto, los principios que se recogen en

esta interpretación, de que al no existir conexión entre los productos o servicios que protegen las marcas, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca que se solicite. Sin embargo, la calidad de marca notoria otorga una protección especial a su titular, independiente de la clase internacional a la que pertenezcan los productos o los servicios de que se trate, siendo en todo caso necesaria la demostración suficiente de dicha condición” (folios 201 y 203). VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. La cuestión de fondo Lo primero a dirimir es si se da o no confundibilidad de la marca solicitada NENUCO (MIXTA) para distinguir productos de la clase 25, que en la respectiva solicitud se describen como “vestidos, calzado y sombrería, en especial toda clase de prendas de vestir para niños y bebes, y en general, cualquier tipo de prendas de vestir” (folio 63), con la marca NENUCO (NOMINATIVA) para distinguir productos de la clase 3, registrada con anterioridad a la solicitud de aquélla a favor de la opositora y con vigencia hasta el 8 de noviembre de 2009 en virtud de renovación del registro que se le concedió mediante Resolución No. 24114 de 17 de noviembre de 1999 (folio 81); y lo segundo, es si, como consecuencia de lo anterior, es registrable o no la primera para distinguir los referidos productos de la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, todo lo cual implica valorar las razones aducidas en el acto acusado sobre tales tópicos.

2. Examen de la cuestión planteada – reglas de comparación 2.1. La Sala retoma la aquí reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el sentido de que en caso de que haya de compararse un signo mixto como marca, con una marca denominativa previamente registrada, el elemento predominante en el conjunto marcario será el denominativo, vista su relevancia para que el público consumidor identifique el signo y distinga el producto, lo que no obsta para que, por su tamaño, color y ubicación, el elemento gráfico pueda ser el decisivo.

En este caso, el elemento gráfico del signo que se pide registrar está dado por la imagen en molde de dos bebes de pies, en pañales y abrazados de lado, el primero de los cuales, de izquierda a derecha, tiene un sombrero de copa; imagen que está seguida, de izquierda a derecha, de la palabra Nenuco, tal como aquí se escribe, estando la letra N inserta en el centro de una barra vertical sombreada, la que a su vez tiene un cuadrado sombreado en la parte superior, semejando una letra í mayúscula, de modo que no hay diseño especial alguno de las letras que conforman la palabra NENUCO, por ende el aspecto gráfico no tiene una relevancia o significación especial distinta de la significación de dicha palabra, sino que por el contrario la refuerza, en lugar de desplazar en la aptitud de distintividad a la parte denominativa, lo cual hace que el signo se deba considerar como propio de una marca nominativa. Surge una evidente asociación o relación conceptual entre la parte gráfica y la nominativa, en la medida en que ésta evoca la idea de

nene o de bebé. Por consiguiente, a fin de hacer la comparación de rigor, el signo que se pide registrar como marca se tratará igualmente como marca nominativa. 2.2. Se observa que las denominaciones enfrentadas tienen en común la expresión NENUCO, que no puede considerarse como una expresión genérica, descriptiva o evocativa en relación con los productos que se busca distinguir, o no se encuentra que guarde relación directa o indirecta con tales productos, luego no puede considerarse genérica o de uso común respecto de los productos de las clases 31 y 25, sino que en tales marcas se usa con un sentido caprichoso o de fantasía, de allí que deben confrontarse ambos signos en su integridad. En todo caso, cabe decir que son idénticas en sus aspectos visuales y auditivos, como quiera que tienen la misma escritura y la misma fonética. En esas circunstancias, se hace irrelevante toda otra consideración sobre las reglas de comparación de las marcas enfrentadas, más cuando se han asumido como marcas nominativas, pues la semejanza entre ellas salta a la vista por la identidad anotada. Sin embargo, es menester advertir que, salvo la protección especial de que goza la marca notoria, la sola semejanza visual y fonética de dos signos considerados en sí mismos, no es suficiente para deducir la confundibilidad de ambos en el mercado, por cuanto en la comparación también debe atenderse la clase de productos que busca distinguir con cada uno de ellos, tal como lo advierte el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación de las normas comunitarias allegada al proceso, al decir que “al no existir conexión entre los productos o servicios que protegen las marcas, la similitud de los signos no

impediría el registro de la marca que se solicite. Sin embargo, la calidad de marca notoria otorga una protección especial a su titular”. En ese orden de ideas puntualiza que “Para llegar a determinar la similitud entre dos marcas, se ha de considerar también los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos amparados por las mismas.” Lo anterior traslada el debate al problema de la semejanza entre los productos distinguidos por las marcas confrontadas, sobre lo cual en la citada interpretación prejudicial, bajo el título de “CONEXIÓN COMPETITIVA”, se señalan elementos de juicio bajo el título de criterios de conexión, que en resumen son los siguientes: 1 Los productos de la clase 3 consisten en “Preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y pulimentar; jabones; perfumería; aceites esenciales, cosméticos, lociones capilares; dentríficos.” a) - La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclator, cuando el registro se limita a uno o varios de los productos de una misma clase, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. b) - Conexión competitiva en virtud de los canales de comercialización, como serían los de distribución y establecimientos de venta al público, de suerte que ella se da cuando los productos son vendidos en establecimientos especializados o en pequeños lugares de expendio donde marcas similares pueden ser confundidos cuando los productos guardan relación, ya que “ocasiones sucede que los locales a través de los cuales se comercializa, no dan lugar a la conexión competitiva entre aquellos bienes, como sucede en el caso de las grandes tiendas o

supermercados, en los cuales se distribuye toda clase de productos y pasa inadvertido para el consumidor la similitud de uno con otro.” ( folio 196 ) c) - Identidad o disparidad de los canales de publicidad. Si ambos productos se difunden a través de los medios generales de publicidad (radio, televisión o prensa ), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que se realiza a través de revistas especi