CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2002-00435-01-2007

OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO - Debe ser de igual o superior jerarquía a la del investigado / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Legalidad Resolución 100-586 de 1998 El artículo 57, ibídem, dispuso que la investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o el funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. En virtud de lo anterior, según se lee en la parte motiva de la Resolución 800 de 21 de mayo de 1998, el Superintendente de Sociedades expidió la Resolución núm. 100-586de 15 de abril de 1998 y le asignó al GRUPO DE INVESTIGACIONES QUEJAS Y DENUNCIAS la función de adelantar las investigaciones disciplinarias, en los términos de la Ley 200 de 1995. A través de los actos acusados se dispuso que la denominación del Grupo de Investigaciones, Quejas y Denuncias de la Superintendencia de Sociedades fuera cambiada por la de GRUPO DE CONTROL DISCIPLINARIO, para que se distinga de otros grupos conformados al interior de la entidad y así brindarle al usuario información y servicios acordes con sus funciones; de la misma manera, se le asignaron las respectivas funciones. Igualmente, se dispuso que dicho Grupo se mantuviera como un grupo de trabajo mediante la coordinación de la Secretaría General. PUBLICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - No es causal de nulidad sino de eficacia / OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO - Su adopción no implica expedición de ley ni reforma de la estructura de la entidad

Sea lo primero advertir que la falta de publicación o notificación de los actos administrativos no es causal de nulidad, porque no constituye un elemento intrínseco sino extrínseco de los mismos. De tal manera que dicha irregularidad solo afecta su eficacia más no su validez. Además, los actos acusados contienen disposiciones que atañen directamente al interior de la entidad, razón por la cual su medio de publicidad no es el mismo que se exige para los actos administrativos que trascienden de dicho interior. La Circular Conjunta DAFP-PGN 001 de 2 de abril de 2002, dirigida a los representantes legales de los organismos y entidades de las Ramas y Órganos del Estado, en todos sus órdenes y niveles, por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, que se cita como fundamento de la Resolución 100-001891 de 17 de junio de 2002, pone de presente a sus destinatarios, la necesidad de que en cada una de las entidades haya una unidad u oficina de control interno disciplinario del más alto nivel jerárquico, como lo reclama el nuevo Código Disciplinario Único, encargada de adelantar la indagación preliminar, investigar y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de la respectiva entidad. Estima la Sala que la exigencia del Código Único Disciplinario así como la de la Circular antes mencionada, en cuanto a que el control interno disciplinario se adelante por una oficina del más alto nivel jerárquico per se no supone la expedición de una ley, como lo alega el demandante, ni la misma debe implicar el cambio o

modificación en la estructura de la entidad, sino solamente en el evento en que se plantea en el literal b) de la referida Circular, esto es, cuando la magnitud de la entidad o la índole de la función determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios que haga necesaria la creación de la oficina. OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO - Legalidad de la adoptada por la Supersociedades En este caso, de los actos acusados se desprende que la Superintendencia de Sociedades consideró como oficina del más alto nivel al GRUPO DE CONTROL DISCIPLINARIO ADSCRITO A LA SECRETARÍA GENERAL, conformado por servidotes públicos mínimo de nivel profesional. Es preciso resaltar que en la demanda no se discute, ni tampoco en el proceso se allegó prueba alguna al respecto, relativa a que en dicha entidad el volumen de procesos disciplinarios ameritara la creación de una oficina, que implique una modificación de su estructura; así como tampoco que el GRUPO DE TRABAJO concebido no tenga la connotación del “MAS ALTO NIVEL”. Ahora, conforme al artículo 3º del Decreto Ley 1080 de 1996, en la estructura interna de la Superintendencia de Sociedades se encuentra la Secretaría General; y dentro de las funciones que el artículo 4º, ibídem, asigna al Despacho del Superintendente está la del numeral 13, relativa a crear, organizar y suprimir grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio, los planes y programas trazados y designar al funcionario que actuará como coordinador del grupo. De tal manera que los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00435-01

Actor: JOSE FERNANDO DUQUE MONTOYA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano JOSE FERNANDO DUQUE MONTOYA, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 800 de 21 de mayo de 1998 “Por medio de la cual se da aplicación al régimen disciplinario en la Superintendencia de Sociedades”; 100-001477 de 3 de mayo de 2002, “Por medio de la cual se da aplicación al régimen disciplinario en la Superintendencia de Sociedades” y 100-001891 de 17 de junio de 2002, “Por medio de la cual se da aplicación al régimen disciplinario en la Superintendencia de Sociedades, expedidas por el

Superintendente de Sociedades. I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO El actor adujo que los actos acusados son violatorios de los artículos 6º, 29, 114, 121, 123, 24 y 150 de la Constitución Política; 5º, 7º, 13, 48, 49, 57, 61, 77 y 78 de la

Ley 200 de 1995; 35, numeral 2 y 76 de la Ley 734 de 2002; 43 del C.C.A., 95, literal c) del Decreto 2150 de 1995; 119 literal c) de la Ley 489 de 1998; 4º, numeral 13 y 10º, numeral 20, del Decreto 1080 de 1996. Fundamenta las violaciones aducidas, en síntesis, así: 1º: En su opinión, existe falta de competencia en el Superintendente de Sociedades para expedir los actos acusados. Y si bien el artículo 4º del Decreto Ley 1080 de 1996 le atribuye competencia para organizar los grupos internos de trabajo, no lo es menos que la Ley 200 de 1995, en su artículo 48, ordenó la creación de una oficina del más alto nivel para instruir los procesos disciplinarios que se adelantaran contra funcionarios y ex funcionarios de la entidad, pero no le dio la función de modificar la estructura jerárquica. Resalta que el Congreso Nacional era el que podía crear al interior de la Superintendencia de Sociedades la oficina del más alto nivel ordenada en el artículo 48 de la Ley 200 de 1995 y no el Superintendente a través de una Resolución como la 800 de 1998. Anota que el artículo 57 de la Ley 200 de 1995 determinó que la investigación disciplinaria sería adelantada por el funcionario que designara el Jefe de la entidad, o de la seccional o regional, pero garantizando que el investigador fuese de igual o superior jerarquía que el investigado y que el artículo 61 otorgó la competencia funcional para fallar los procesos, atendiendo la gravedad de la falta, y no obstante ello el Superintendente asignó al

Coordinador del Grupo de Control Disciplinario la facultad de instruir y fallar los procesos, atribuyéndose así funciones asignadas al Congreso, violando los artículos 124 y 150 de la Carta Política. Señala que la Resolución 100-001477 de 3 de mayo de 2002, igualmente viola los artículos 124 y 150 de la Carta, porque el Congreso es el único competente para modificar la estructura de la Superintendencia de Sociedades y el único que puede asignarle al Secretario General funciones distintas de las consagradas en el artículo 10º del Decreto 1080 de 1996. Que, de otra parte, también se desconoció lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que indica que en las dependencias del Estado en donde no exista oficina del más alto nivel, como ocurre en la Superintendencia de Sociedades, el competente para instruir y fallar los procesos disciplinarios de única y primera instancia es el jefe inmediato del disciplinado, y la segunda instancia está a cargo del nominador. Que la Resolución 100-001891 de 17 de junio de 2002, modifica la estructura interna de la Superintendencia de Sociedades al asignar al Secretario General la coordinación del grupo de control disciplinario; además de que nombró un jefe que se encargara de instruir y fallar los procesos disciplinarios de única y primera, figura que no existe, con lo cual se violan los artículos 124 y 150 de la Constitución Política y el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que ordena conocer y fallar los procesos de única y primera instancia a los jefes inmediatos del disciplinado.

2º: Estima que las Resoluciones demandadas fueron expedidas en forma irregular, pues no fueron publicadas, como lo ordenan los artículos 43 del C.C.A., 95 del Decreto 2150 de 1995 y el literal c) del artículo 119 de la Ley 489 de 1998. 3º: Considera que se incurrió en falsa motivación porque el Superintendente de Sociedades no atendió la instrucción dada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación que dispusieron que el Superintendente debía velar por la creación de la oficina del más alto nivel a través del mecanismo requerido para el efecto que no es otro que la expedición de una ley; y en cambio otorgó funciones al Secretario General que no están asignadas por la Ley, con lo cual se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. 4º: Aduce que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, porque para la creación de la oficina del más alto nivel se requiere una ley; o de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, donde no se ha implementado la oficina de control interno el competente es el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponde al superior jerárquico de aquél. Finalmente, resalta que el Superintendente varió la estructura interna de la entidad al modificar un Grupo de trabajo, pues el Decreto 1080 de 1996 solo le da la posibilidad de crear grupos internos, que en ningún caso tienen un jefe que los dirija, como ocurre con el Grupo de Control Disciplinario reorganizado mediante los actos acusados.

II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Sociedades, a través de apoderada, contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que el Presidente de la República expidió el 19 de junio de 1996 el Decreto 1080 “Por el cual reestructura la Superintendencia de Sociedades, y se dictan normas sobre su administración y recursos”, manteniéndose de esta forma incólume el artículo 211 de la Constitución Política, pues fue directamente el Presidente quien fijó las condiciones para que el Superintendente de Sociedades delegara en sus subalternos. Resalta que el artículo 17 de dicho Decreto se refiere a que la representación legal de la demandada corresponde al Superintendente de Sociedades, quien la dirige en colaboración con los Delegados y el Secretario General (artículo 4º, numeral 1°, ibidem), por lo que puede, cuando las necesidades lo exijan, entrar a formar grupos que se dediquen a la función que tenga a bien delegar, en orden a cumplir a cabalidad las funciones asignadas a la entidad que representa, vía Constitucional y Legal. Por eso no es aventurado afirmar que el artículo 121 de la Carta Política se encuentra salvaguardado por la Superintendencia de Sociedades, porque lo que hicieron los actos acusados fue darle desarrollo y aplicabilidad a dos Leyes de la República (200 y 734). Señala que el Decreto 1080 distingue claramente entre las funciones de la

Superintendencia de Sociedades y las del Superintendente. Así, mientras las primeras comprometen a todos los funcionarios de la entidad, incluyendo al Superintendente; las segundas, obligan únicamente a este último y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas, por lo que no hay en principio razón para distinguir entre unas y otras. Pensar lo contrario llevaría a desconocer no solo el espíritu del Constituyente, sino de igual forma el propósito de las tareas asignadas al ente y sus representantes. Destaca que el espíritu del legislador extraordinario no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor Superintendente pudiesen ser delegadas en sus subalternos, sino que aquellas deben ser asumidas y ejecutadas por él mismo – tal como ha sucedido-, contrario a las generales que le corresponden a la Superintendencia de Sociedades. Una simple lectura del Decreto 1080 (artículos 2o y 4o), así lo demuestra. Hace énfasis en que el derecho de defensa disciplinaria está rodeado de una serie de garantías constitucionales entre las que se cuentan aquellas encaminadas a asegurar a las partes su intervención en todo proceso al término del cual puedan eventualmente resultar afectados sus derechos o intereses, y esto precisamente se salvaguarda con las Resoluciones censuradas, puesto que la creación del grupo en la forma prevista, en nada viola la ley. Por eso, y en relación solamente con la Ley 200, se ordenó en el artículo 48

(CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO), a la Superintendencia de Sociedades, constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelantan contra sus servidores, dejando la segunda al conocimiento del nominador. Es decir, señaló la disposición la creación de una dependencia de control interno disciplinario, en orden de adelantar los respectivos procesos conforme a lo previsto en la norma. Estima que la dirección de la función disciplinaria correspondía al jefe o representante del organismo públic que para el caso, es el Superintendente de Sociedades, a quien por cierto, y guardadas las proporciones, al igual que el Presidente de la República, le resulta imposible arrogarse para sí el conocimiento pleno y la ejecución de todas las funciones que tiene asignadas la entidad, por lo que indiscutiblemente debe delegar conforme se lo señalan las leyes, es decir el Decreto 1080 de 1996, a fin de lograr la finalidad propuesta. En lo que toca con las funciones del grupo de Control Disciplinario, se organizaron en los términos de las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, pero dotándolas de mayor certeza a través de definición de funciones al interior de la misma Entidad. Igualmente, se acatan los principios fundamentales prescritos en el artículo 209, que siendo vinculantes para todos los operadores jurídicos estatales, su razón de ser estriba en la necesidad de racionalizar la gestión pública, por lo que no se necesita, como equivocadamente lo sostiene el demandante, que el legislador expida una ley para la formación del grupo, olvidando que en este caso se combinaron, el ordinario

y extraordinario, por diferentes vías. Señala que el artículo 226 de la Ley 222 de 1995, revistió al Presidente de facultades extraordinarias para determinar la estructura y administración de la Superintendencia de Sociedades, lo cual se llevó a cabo con el Decreto 1080 de 1996, norma que estableció la estructura interna de la Entidad en su artículo 3°, e igualmente le otorgó facultades al Superintendente de Sociedades para crear, organizar, y suprimir grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio, los planes y programas trazados por la Superintendencia. Manifiesta que en este caso los actos son de trámite que se expidieron con el fin de dar cumplimiento a una norma con fuerza de ley, como son los artículos 48 de la Ley 200 de 1995 y 76 de la Ley 734 de 2002, sobre los cuales no recae ni la obligación de publicación ni la notificación personal, razón por la cual la Administración ordenó lo que correspondía, como era su comunicación a los destinatarios, y su cumplimiento a partir de la expedición. Que, con los actos demandados, la Administración obtuvo la unidad de la acción, y de paso puso en conocimiento de los funcionarios de la entidad el grupo que se encargaría de la función detallada. Es decir, que aquellos son actos interiores de la Superintendencia de Sociedades, que destinados a sus propios agentes se tornan en obligatorios, pero que carecen de efecto en relación con los administrados, quienes los ignoran, dado que no les imponen deberes u obligaciones, por lo que no es necesaria la promulgación para su ejecución.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo, se mostró partidario de denegar las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, el Superintendente de Sociedades sí tenía competencia para expedir las Resoluciones atacadas, las cuales no comportan de ninguna manera una modificación a la estructura interna y jerárquica de la Superintendencia de Sociedades, tal como aparece de su propio contenido y del artículo 3º del Decreto 1080 de 1996, dadas las clarísimas atribuciones otorgadas por la Ley a dichos funcionarios para crear, organizar, y suprimir grupos internos de trabajo y la observancia estricta de la normatividad que ordenó la institucionalización del control disciplinario interno, a través de una unidad u oficina del más alto nivel, como la que ejerce la función disciplinaria en la mencionada dependencia, que además, se organizó en la forma exigida por la Ley 734 de 2002. En cuanto al cargo de expedición irregular de las Resoluciones demandadas, manifiesta que no puede salir avante, ya que ha quedado plenamente demostrada la competencia del Superintendente para la expedición de dichos actos, y en lo que atañe a la falta de publicación de las mencionadas Resoluciones no puede producir su nulidad por no ser causal que pueda esgrimirse para el efecto, en tanto tal omisión no afecta su validez sino su eficacia. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para una mejor comprensión del asunto sometido al estudio de la Sala, es menester hacer las siguientes precisiones: Conforme al artículo 48 de la Ley 200 de 1995, toda entidad u organismo del Estado

debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel que se encargue de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. El artículo 49, ibídem, se refiere a que el control interno disciplinario debe ejercerse por la oficina o dependencia que tenga a su cargo la función disciplinaria. El artículo 57, ibídem, dispuso que la investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o el funcionario que señale el jefe de la entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. En virtud de lo anterior, según se lee en la parte motiva de la Resolución 800 de 21 de mayo de 1998, el Superintendente de Sociedades expidió la Resolución núm. 100-586de 15 de abril de 1998 y le asignó al GRUPO DE INVESTIGACIONES QUEJAS Y DENUNCIAS la función de adelantar las investigaciones disciplinarias, en los términos de la Ley 200 de 1995. A través de los actos acusados se dispuso que la denominación del Grupo de Investigaciones, Quejas y Denuncias de la Superintendencia de Sociedades fuera cambiada por la de GRUPO DE CONTROL DISCIPLINARIO, para que se distinga de otros grupos conformados al interior de la entidad y así brindarle al usuario información y servicios acordes con sus funciones; de la misma manera, se le asignaron las respectivas funciones. Igualmente, se dispuso que dicho Grupo se mantuviera como un grupo de trabajo mediante la coordinación de la Secretaría General. Los cargos de la demanda básicamente se resumen así: Que la designación del Grupo de Control Disciplinario implica un cambio en la

estructura de la Superintendencia de Sociedades. Que esta entidad no cuenta con una oficina del más alto nivel, por lo que las funciones debieron recaer en el Jefe inmediato del disciplinado. Que las Resoluciones demandadas fueron expedidas en forma irregular, pues no fueron publicadas; y Que se incurrió en falsa motivación porque el Superintendente de Sociedades no atendió la instrucción dada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación que dispusieron que aquel debía velar por la creación de la oficina del más alto nivel a través del mecanismo requerido para el efecto que no es otro que la expedición de una ley; y en cambio otorgó funciones al Secretario General que no están asignadas por la Ley, con lo cual se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. Sea lo primero advertir que la falta de publicación o notificación de los actos administrativos no es causal de nulidad, porque no constituye un elemento intrínseco sino extrínseco de los mismos. De tal manera que dicha irregularidad solo afecta su eficacia más no su validez. Además, los actos acusados contienen disposiciones que atañen directamente al interior de la entidad, razón por la cual su medio de publicidad no es el mismo que se exige para los actos administrativos que trascienden de dicho interior. La Circular Conjunta DAFP-PGN 001 de 2 de abril de 2002, dirigida a los representantes legales de los organismos y entidades de las Ramas y Órganos del Estado, en todos sus órdenes y niveles, por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación, que se cita como

fundamento de la Resolución 100-001891 de 17 de junio de 2002, pone de presente a sus destinatarios, la necesidad de que en cada una de las entidades haya una unidad u oficina de control interno disciplinario del más alto nivel jerárquico, como lo reclama el nuevo Código Disciplinario Único, encargada de adelantar la indagación preliminar, investigar y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de la respectiva entidad. Estima la Sala que la exigencia del Código Único Disciplinario así como la de la Circular antes mencionada, en cuanto a que el control interno disciplinario se adelante por una oficina del más alto nivel jerárquico per se no supone la expedición de una ley, como lo alega el demandante, ni la misma debe implicar el cambio o modificación en la estructura de la entidad, sino solamente en el evento en que se plantea en el literal b) de la referida Circular (folio 13), esto es, cuando la magnitud de la entidad o la índole de la función determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios que haga necesaria la creación de la oficina. En este caso, de los actos acusados se desprende que la Superintendencia de Sociedades consideró como oficina del más alto nivel al GRUPO DE CONTROL DISCIPLINARIO ADSCRITO A LA SECRETARÍA GENERAL, conformado por servidotes públicos mínimo de nivel profesional. Es preciso resaltar que en la demanda no se discute, ni tampoco en el proceso se allegó prueba alguna al respecto, relativa a que en dicha entidad el volumen de procesos disciplinarios ameritara la creación de una oficina, que implique una

modificación de su estructura; así como tampoco que el GRUPO DE TRABAJO concebido no tenga la connotación del “MAS ALTO NIVEL”. Ahora, conforme al artículo 3º del Decreto Ley 1080 de 1996, en la estructura interna de la Superintendencia de Sociedades se encuentra la Secretaría General; y dentro de las funciones que el artículo 4º, ibídem, asigna al Despacho del Superintendente está la del numeral 13, relativa a crear, organizar y suprimir grupos internos de trabajo, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio, los planes y programas trazados y designar al funcionario que actuará como coordinador del grupo. De tal manera que los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de octubre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO